Capítulo cuarto: El bioderecho, instrumento de libertad: El consentimiento informado

Autor:Luis González Morán
Páginas:265-383
RESUMEN

I. La exigencia del consentimiento informado - 1. En la legislación (postconstitucional) - 1.1. Legislación sobre extracción y trasplante de órganos - 1.2. Legislación sobre el aborto - 1.3. Ley General de Sanidad - 1.4. Legislación sobre reproducción humana asistida - 1.5. Legislación sobre ensayos clínicos con humanos - 1.6. El Convenio de Oviedo - 1.7. Legislación sobre radioterapia - 1.8. La LO 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal - 1.9. Ley básica 41/2002, de derechos y obligaciones de los pacientes - 2. La exigencia del consentimiento informado en el bioderecho según la jurisprudencia - 2.1 Según la jurisprudencia civil - 2.2 La exigencia del consentimiento... (ver resumen completo)

 
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CAPÍTULO CUARTO

EL BIODERECHO, INSTRUMENTO DE LIBERTAD EL CONSENTIMIENTO INFORMADO

Comenzaré el desarrollo del presente capítulo con dos citas que puedan introducirnos en su sentido; la primera es de Stuart Mill: “El objeto de este ensayo es el de proclamar un principio muy sencillo, encaminado a regir de modo absoluto la conducta de la sociedad en relación con el individuo, en todo aquello que suponga imposición o control, bien se aplique la fuerza física, en forma de penas legales o la coacción moral de la opinión pública. Tal principio es el siguiente: el único principio que autoriza a los hombres, individual o colectivamente, a turbar la libertad de acción de cualquiera de sus semejantes, es la propia defensa: la única razón legítima para usar de la fuerza contra un miembro de una comunidad civilizada es la de impedir perjudicar a otros; pero el bien de este individuo, sea físico o moral, no es razón suficiente. Ningún hombre puede, en buena lid, ser obligado a actuar o abstenerse de hacerlo, porque de esa actuación o abstención haya de derivarse un bien para él, porque ello le ha de hacer más dichoso o porque, en opinión de los demás, hacerlo sea prudente o justo. Estas son buenas razones para discutir con él, para convencerle o para suplicarle, pero no para obligarle o causarle daño alguno si obra de modo diferente a nuestros deseos. Para que esta coacción fuese justificable, sería necesario que la conducta de ese hombre tuviese por objeto el perjuicio de otro. Para aquello que no le atañe más que a él, su independencia es, de hecho, absoluta. Sobre sí mismo, sobre su cuerpo y su espíritu, el individuo es soberano” 1.

La segunda reproduce un párrafo de una resolución del TC español: “Para resolver esta cuestión ha de partirse forzosamente del art. 1.1 CE,

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que consagra la libertad como “valor superior” del ordenamiento jurídico español, lo que implica, evidentemente, el reconocimiento, como principio general inspirador del mismo, de la autonomía del individuo para elegir, entre las diversas opciones vitales que se le presenten, de acuerdo con sus propios intereses y preferencias” 2. En el supuesto se discutía la alegación de una violación del derecho de asociación en su vertiente negativa o derecho a no asociarse.

El consentimiento informado en el bioderecho es cauce y expresión de la libertad de la persona que engloba todas las libertades, porque está referida al propio cuerpo, a la salud y a la propia vida de la persona. En el mundo jurídico cuenta con una corta historia, ya que durante mucho tiempo en este campo no primó la voluntad ni la decisión libremente adoptada por el paciente, sino la voluntad históricamente paternalista del médico y sus decisiones. Es obligado citar la sentencia del Juez Cardozo en el caso Schloendorff v. Society of New York Hospital 3 en la que se contenía una frase y un concepto que tuvieron una enorme influencia en el desarrollo posterior de la doctrina del consentimiento informado: “Todo ser humano, de edad adulta y juicio sano, tiene derecho a determinar lo que debe hacerse con su propio cuerpo; y un cirujano que realiza una intervención sin el consentimiento de su paciente comete una agresión por la que se le pueden reclamar daños”.

De hecho, y por lo que respecta a la exigencia de la información, y de ésta como elemento necesario de otro requisito esencial en el bioderecho que es el consentimiento informado, su aparición es muy tardía en nuestro ordenamiento jurídico y comienza a introducirse como una exigencia y consecuencia de los derechos fundamentales recogidos en la Constitución española de 1978.

Antes de transcribir la definición legal contenida en el art. 3 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica, 4, sobre la que volveré posteriormente, puede ser interesante reproducir la definición que del consentimiento informado ofrecía el Manual de Ética del Colegio de Médicos Americano de 1984: “El CI consiste en la explicación a un paciente, atento y mentalmente capaz, de la naturaleza de su enfermedad, así como el balance entre los efectos de la misma y los riesgos y beneficios de los procedimientos terapéuticos recomendados, para, a continuación solicitarle su aprobación para ser sometido a esos procedimientos. La presentación

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de la información al paciente debe ser comprensible y no sesgada; la colaboración del paciente debe ser conseguida sin coacción; el médico no debe sacar partido de su potencial dominancia psicológica sobre el paciente” 5.

Según CARRASCO GOMEZ J. J., 6, por consentimiento informado se entiende el proceso que surge en la relación médico/paciente, por el cual el paciente expresa su voluntad y ejerce, por tanto, su libertad al aceptar someterse o rechazar un plan, diagnóstico, terapéutico, de investigación, etc., propuesto por el médico para actuar sobre su persona; y todo ello tras haber recibido información suficiente sobre la naturaleza del acto o actos médicos, sus beneficios y riesgos, y las alternativas que existan a la propuesta.

He citado estas dos definiciones de consentimiento informado porque contienen unos rasgos muy repetidos en la doctrina y que, personalmente, estimo inexactos. El consentimiento informado, en sentido estricto, no consiste en la explicación al paciente de la naturaleza de su enfermedad y demás elementos necesarios para que aquel comprenda bien las ventajas e inconvenientes del tratamiento y del acto médico, sino que la información debe preceder necesariamente al consentimiento, que es un acto de voluntad por el cual se acepta o se rechaza las opciones o posibilidades presentadas por el médico. El consentimiento es, pues, un acto de la voluntad que admite o que rechaza, que presta o deniega conformidad a las proposiciones ofertadas. Y posteriormente, se pueden plantear los problemas de la manifestación o exteriorización de ese acto de la voluntad, que inicialmente es interno y admite varias formas de expresión, pero que propiamente ya no son cuestiones de consentimiento, sino de la exteriorización del mismo.

En estrictos términos conceptuales, el consentimiento informado tampoco es un proceso: en un sentido amplio puede decirse que el consentimiento se va formando, construyendo a través de un proceso de información, asesoramiento, preguntas al médico y respuestas de éste, planteamiento y resolución de dudas e inquietudes. Por lo cual sería más exacto decir que este proceso va ofreciendo los materiales de conocimiento para la toma de una decisión libre y responsable.

Ya contamos en el ordenamiento jurídico español con una definición legal de consentimiento informado, la ofrecida en el art. 3 de la Ley 41/ 2002, que debe ser tomada como punto de partida: “por consentimiento informado debe entenderse la conformidad libre, voluntaria y consciente de un pa-

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ciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada para que tenga lugar una actuación que afecta a su salud” 7.

Baste, por el momento, con dejar sentada esta definición, sobre cuyos elementos volveré más adelante, para señalar el plan de trabajo. Se tratarán en este capítulo seis grandes cuestiones: la exigencia del consentimiento informado en el ordenamiento jurídico español, la información al paciente como derecho humano fundamental y elemento esencial del consentimiento informado, su forma, la prueba del mismo y de la información, quién debe prestar el consentimiento informado y las consecuencias de la actuación médicosanitaria sin haberlo obtenido previamente. A estos apartados seguirá uno último, que recogerá unas denominadas conclusiones finales. De conformidad con nuestro propósito, la búsqueda y reflexión quedan acotadas al ámbito del bioderecho y a la legislación y jurisprudencia emanadas después de la entrada en vigor de la CE.

I La exigencia del consentimiento...

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