Los bienes digitales como categoría necesaria en el desarrollo del Mercado Único Digital Europeo

AutorJosé Antonio Castillo Parrilla
Páginas259-293

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La recepción jurídica de la revolución digital Conceptos y consecuencias esenciales

Hemos visto al inicio de este trabajo que la Revolución Digital ha supuesto un revulsivo social, económico y jurídico que ha tambaleado una gran cantidad de estructuras ya asentadas. Hasta tal punto es así que hay quien señala que esta Revolución es de tal calado que conlleva un “efecto disruptivo”, es decir, justifica un repensamiento del Derecho en algunas de sus estructuras fundamentales en la medida en que éstas se vean afectadas por la Revolución Digital. Hemos expuesto argumentos que justifican la postura que defendemos y que en última instancia es uno de los planteamientos básicos que guían este trabajo: la Revolución Digital, por importante que sea (y lo es), no justifica un abandono de los que han sido esquemas jurídicos básicos del Derecho durante siglos. Pese a todo, resulta muy necesario un planteamiento acerca de las consecuencias jurídicas de la Revolución Digital y su adecuada recepción.

Un primer aspecto que debemos recordar es que a qué período nos referimos cuando hablamos de Revolución Digital y qué consecuencias, especialmente desde el punto de vista jurídico, tiene. Hemos situado el inicio de la Revolución Digital en la década de los 90 y hasta 2004. En este período ocurren varios hitos que son fundamentales para entender que hoy instituciones de todo el mundo se preocupen de proporcionar un adecuado marco jurídico al llamado “Derecho digital”. En 1989 Tim Berners-Lee diseña la World Wide Web, en un primer momento como instrumento de uso interno del CERN, si bien cuatro años más tarde, en 1993, pasa a ser público y gratuito el acceso a la web. Aparecen los primeros buscadores (Mosaic, 1993) y directorios (Yahoo, 1994) y en 1997 aparece Google. En esta primera fase, la web se conoce como “1.0”, y se

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caracteriza por ser estática y unidireccional en sentido descendente. En otras palabras, Internet es en estos momentos un gran tablón de anuncios del que obtener información, pero no permite una comunicación bidireccional fluida, ni vertical (entre consumidores y anunciantes) ni horizontal (entre consumidores). Esta afirmación no es del todo cierta, pues la comunicación a través de correo electrónico era frecuente ya desde los años 70 y en 1988 nacieron los primeros chats. No obstante, no es posible aún hablar de web 2.0, pues los usuarios no podían aún llenar de contenido la web ni existía conciencia de operar en un entorno paralelo, sino que Internet era vista como un medio de comunicación. La inclusión en la web de direcciones de correo electrónico a modo de “buzón” no permitía un equilibrio de comunicación entre el suministrador de contenidos de la web y los internautas a través de Internet, sino que éstos debían usar un canal diferente (el correo electrónico) para comunicarse con él. Por otra parte, si bien es verdad que los chats permitían crear una precaria conciencia de comunidad virtual sus prestaciones y su uso no son comparables, en lo que a creación de comunidades virtuales se refiere, a las redes sociales.

Es en 2004, cuando Tim O´Reilly habla por primera vez de la “web 2.0”, en la que los usuarios ya sí pueden conversar, compartir, clasificar y, sobre todo, llenar de contenido la propia web. El nacimiento de las llamadas “wikis” (páginas web cuyo contenido puede ser fácilmente editado por múltiples usuarios a través de un navegador) y de las redes sociales durante la primera década de los 2000 constituye el mejor ejemplo de la transición a una web en la que los usuarios ya no son pasivos, sino que también son activos. No en vano, en el Derecho de consumidores ya empieza a hablarse de los “prosumidores”. Es en este momento cuando empieza a nacer como realidad socialmente relevante el ciberespacio. Todo este transcurso no debe confundirse con los primeros años de la informática, caracterizados por el uso de redes cerradas (ad ex., EDI) y el correo electrónico. Por ello hablamos de Revolución Informática para hacer referencia a dos períodos, uno construido sobre los avances del otro: Revolución de la Electrónica (1949-1989) y Revolución Digital (1989 – actualidad).

A lo largo de estas últimas siete décadas que transcurren desde el inicio de la Revolución Informática se han desarrollado modelos de negocio y han surgido fuentes de riqueza desconocidas hasta la fecha. Un primer elemento que debemos señalar es la transición de una economía industrial a una economía informacional o, dicho de otro modo, de la Sociedad Industrial a la Sociedad de la Información. La frase de SARTOR tantas veces repetida a lo largo de este trabajo resume perfectamente esta tran-

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sición: “la produzione di merci a mezzo di merci diventa produzione di informazione a mezzo di informazione”. Si bien no puede decirse que anteriormente la información no tuviese valor, no ha sido hasta fecha reciente que ésta ha pasado a concebirse como un objeto de tráfico jurídico perfectamente equiparable a cualquier otro bien, así como posible objeto de contraprestación económica no monetaria en determinado tipo de contratos como el de suministro de contenidos digitales335. Esto último puede observarse en el artículo 3.1 de la Propuesta de Directiva 634/2015, cuyo contenido permanecerá sustancialmente simimilar a la versión original de 2015 a tenor de las propuestas de enmienda presentadas en 2016 y 2017. Según este artículo, la Directiva será aplicable a “cualquier contrato en virtud del cual el proveedor suministra contenidos digitales al consumidor o se compromete a hacerlo y, a cambio, se paga un precio o el consumidor facilita activamente otra contraprestación no dineraria en forma de datos personales u otro tipo de datos”.

Por otra parte, el Derecho de contratos ha sufrido una transformación importante en época reciente desde distintos puntos de vista: (1) han surgido nuevos medios de comunicación entre partes contratantes que han agilizado los procesos de contratación (oferta y aceptación, emisión del consentimiento y recepción de ésta, envío de condicionados generales) –contratos electrónicos–; (2) la revolución tecnológica ha dado lugar a nuevas realidades con valor económico antes desconocidas, susceptibles, por tanto, de ser objeto de tráfico jurídico –bienes y servicios informáticos– y ello ha generado a una nueva categoría de contratos definida en torno a estos nuevos objetos de tráfico –contratos informáticos336–; (3)

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la información ha pasado de tener valor por su contenido a tener valor por sí misma a raíz de sus posibilidades de tratamiento a través de la tecnología (rapidez de búsqueda, a la hora de compartirla, de modificarla o comentarla, de agregarla con otra información de la misma clase… sin barreras de tiempo o espacio); (4) la contratación electrónica (o “comer-cio electrónico”) ha evolucionado desde un comercio electrónico epistolar, que, si bien se desarrollaba a través de instrumentos tecnológicos electrónicos o digitales, no dejaba de tener lugar en el entorno físico en la medida en que estos eran utilizados como medios de transmisión de información, a un comercio electrónico ciberespacial en la medida en que los medios tecnológicos han pasado de ser meros transmisores de información a proporcionar un entorno de contratación; (5) existe actualmente, derivado de lo anterior, un proceso de triangulización de determinadas relaciones contractuales a través de métodos de contratación que suponen un salto cualitativo respecto de la contratación electrónica (economía colaborativa, contratación en market places); y, (6) finalmente, en el contexto de la economía digital existe un fuerte desarrollo de los contratos de servicios y de acceso en detrimento de los contratos sobre bienes o de circulación de la propiedad, lo que lleva en ocasiones a calificar como servicios determinadas realidades que se encuentran más próximas al concepto jurídico de bienes, al no exisitr un concepto jurídico de bienes en el entorno digital sobre el que apoyarse.

La Unión Europea, consciente de la importancia de todos estos cambios, ha impulsado a partir de 2015 la Estrategia de Mercado Único Digital para hacer frente a los mismos de tal manera que el salto tecnológico que estamos viviendo redunde crecimiento económico. Existe, además de los cambios señalados, una situación añadida que dificulta considerablemente un análisis jurídico de la situación que permita una adecuada transición a la nueva economía, y son los abundantes matices en lo referente a Derecho patrimonial entre los países de la UE. Hemos centrado nuestra atención en el capítulo anterior en la definición de los bienes en un sentido jurídico y realizado una comparativa a este respecto entre España e Italia, pero ni los matices quedan circunscritos a la definición de los bienes, ni son exclusivos de España e Italia. De hecho, la Comisión señala en la EMUDE que la diferencia de respuesta jurídica a problemas similares en los distintos Estados Miembro supone un freno al desarrollo de la economía tanto entre PYMES como entre consumidores, ya que merma la seguridad jurídica y provoca incertidumbre. Esta circunstancia afecta especialmente a la economía digital ya que la información que circula en el ciberespacio (y todo el ciberespacio es

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información) no conoce de barreras espacio-temporales. Las normas, sin embargo, tienen un fuerte arraigo espacio-temporal: las producen Estados (o entes supraterritoriales cuya legitimidad emana de determinadas parcelas de soberanía cedidas por los Estados) y...

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