El bien jurídico protegido en los delitos societarios
| Autor | Julio Díaz-Maroto y Villarejo, Javier Polo Vereda |
IV. EL BIEN JURÍDICO PROTEGIDO EN LOS DELITOS SOCIETARIOS
La irrupción de los delitos societarios en nuestro ordenamiento penal ha despertado una intensa polémica a la hora de determinar tanto la naturaleza de los bienes que con ellos se pretende salvaguardar, como la concreta identificación de los mismos. A los efectos de nuestra exposición, esta última cuestión debe abordarse en el momento de proceder al análisis de cada una de las figuras previstas por el legislador, por lo que ahora y aquí solamente analizaremos la cuestión relativa a su naturaleza.
En este sentido la cuestión central radica fundamentalmente en deter- minar si los nuevos delitos protegen intereses puramente particulares, principalmente el patrimonio individual de los sujetos pasivos que de forma inmediata soportan el efecto de la conducta prohibida o si, por el contrario, lo que se está protegiendo realmente es un bien de carácter supraindividual, el orden socioeconómico como realidad superior y aglutinadora de los anteriores intereses particulares, o, por último, si es posible que lo que se tutela en verdad son ambas clases de intereses a un mismo tiempo, de manera que se protege de una manera inmediata los interés individuales y de forma mediata el orden socioeconómico23. Antes de entrar en el fondo de esta cuestión cabe anticipar que esta polémica no es ni mucho menos nueva. La misma ya brotó antaño con motivo de la elaboración del Proyecto de Código Penal de 1980, en el que se introducía un
Título con el nombre de “Delitos contra el orden socioeconómico”, dentro del cual se encontraban los entonces llamados “Delitos financieros”, embriones de los actuales societarios24. Fue precisamente con base en los mismos como se abrió la presente controversia, que a lo largo de todo el larguísimo proceso prelegislativo se ha venido desarrollando hasta la actualidad25.
Independiente del desarrollo histórico de tal problemática, para poder abordar correctamente esta cuestión resulta necesario ofrecer previamente un concepto de orden socioeconómico sobre el cual poder trabajar. Este concepto, como ya hemos apuntado, apareció por primera vez en el proceso prelegislativo en el Proyecto de Código Penal de 198026, en referencia al cual su Exposición de Motivos destacaba la importancia que para el desarrollo económico del país tenía “la regulación de la producción, distribución y consumo de bienes y servicios”, o lo que es lo mismo, la regulación de la actividad económica en si misma, pues esto es lo que en realidad significa producir, distribuir y consumir bienes y servicios27. De esta manera, a nuestro juicio, el concepto de orden socioeconómico puede tener una doble acepción formal y material. Formalmente el orden socioeconómico es el entramado jurídico que regula el buen funcionamiento del conjunto de intereses que participan en la actividad económica, mientras que materialmente el orden socioeconómico viene configurado por el substrato material de tal entramado, que es la propia actividad económica28. La doctrina ha identificado precisamente tales contenidos como el ámbito propio de Derecho penal económico entendido en sentido amplio29. Prueba de ello es que en un primer momento estos delitos lo eran contra el orden económico a secas, y si después se introdujo el nuevo término de socioeconómico fue precisamente para poder albergar a las muy diferentes clases de delitos que fueron configurándose en los distintos procesos legislativos30, de manera que, finalmente, en el Código penal de 1995 tales figuras ya no comparten ese mismo espacio.
Partiendo del concepto formal de orden socioeconómico expuesto, que duda cabe que la regulación jurídica del ámbito societario del artículo 297 CP forma parte de ese entramado jurídico, al ser la actividad de las sociedades parte esencial de la actividad económica31. Evidentemente la descripción de las conductas típicas implica una violación de las normas societarias dada la especialidad que tal comportamiento entraña, según ya se expuso al tratar sobre el concepto de estos delitos. De esta manera se puede entender que con el ataque a tales normas, no sólo se protege el interés de los sujetos individuales afectados por la conducta en concreto, sino que, dada la trascendencia que estas normas tienen en el conjunto de ese entramado jurídico, lo que se está protegiendo es éste en si mismo, es decir, el orden socioeconómico como ordenación, como sistema32. Por eso, desde esta óptica, la descripción de una conducta prohibida no pondría en peligro el orden socioeconómico, sino que en todo caso lo lesionaría, al provocar una violación efectiva del entramado jurídico que lo define33. Esto puede tener a su vez un reflejo automático en la perspectiva material dada de orden socioeconómico como actividad económica, pues ambos aspectos, formal y material, convergen en una misma secuencia de intereses que obedece a la siguiente mecánica: con la descripción de la conducta prohibida se violan las normas societarias, lo que implica la lesión del orden socioeconómico como entramado o sistema jurídico. Esto supone una lesión de los intereses de los particulares relacionados con la sociedad, sujetos pasivos, que a su vez implica una desconfianza de los mismos hacia el funcionamiento y garantía que les ofrece dicho sistema34, lo que hace que los mismos detraigan de la actividad económica (orden socioeconómico en sentido material) sus recursos económicos35. De esta manera podemos afirmar que en el momento en que se lesiona el orden socioeconómico formal se puede originar también una puesta en peligro de la actividad económica en sí misma, aunque, como se verá a continuación, en la práctica no siempre será así.
En realidad, nadie duda que la violación de las normas concretas que componen el orden socioeconómico supone un ataque contra el mismo, y que la realización de las conductas prohibidas puede afectar negativamente al correcto desenvolvimiento de la actividad económica de un país36. Ahora bien, lo expuesto no significa que para la línea interpretativa que aquí se defiende ese entramado normativo o la actividad económica en si misma sean el bien jurídico que se intenta proteger de las conductas prohibidas, ni en general ningún otro bien de naturaleza colectiva. Las razones para ello son varias:
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Si partimos de la acepción material de orden socioeconómico, estamos requiriendo que la conducta afecte directamente a la actividad econó- mica, ya sea lesionándola o al menos poniéndola en peligro. Para ello bastará que la conducta se dirija contra la producción distribución o consumo de bienes y servicios, ya que cualquier ataque a uno de ellos repercutirá inevitablemente en el total que implica su suma. Sin embargo, para poder aceptar que la actividad económica sea bien jurídico debe existir una unidad de medida que nos permita comprobar cuando dicha actividad resulta efectivamente afectada y cuando no, o saber al menos cuando es posible tal situación. Esta medida sólo se puede entender como disminución efectiva o posible de su resultado. Ahora bien, ¿cómo podemos medir con la suficiente fidelidad y precisión tal efecto? No creemos que se pueda afirmar en abstracto que el bien jurídico actividad económica resulta afectado, sino que, como es lógico, ha de constatarse tal impacto. Esto sólo se puede saber a través de la magnitud conocida como Producto Interior Bruto (PIB), que es precisamente su medida. Como resulta obvio, esta magnitud es totalmente inidónea para calcular el impacto de la gran mayo- ría de las conductas que describen los delitos societarios, lo que nos hace ver la desconexión que existe entre las conductas prohibidas y la actividad económica como objeto contra el que éstas se dirigen.
Junto a este criterio, la noción de actividad económica a los presentes fines, podría también medirse, no como resultado aritmético, sino como el grado de satisfacción que el mismo proporciona a sus integrantes, pero esta perspectiva “social” no es real. Basta en reparar en la realidad diaria para ver que lo que realmente importa son los grandes datos macroeconómicos y no otros baremos como, por ejemplo, el número de “Pymes”, que sin duda reflejan mejor el componente social de la actividad económica. Las concentraciones empresariales que vivimos hoy en día favorecen sin duda el resultado macroeconómico, pero no el componente social de la actividad económica, al endurecer y limitar extraordinariamente la competencia y, por tanto, la satisfacción de sus integrantes.
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Pero es que, además, la realización de una conducta prohibida, lejos de dañar siempre a la actividad económica, puede en determinados casos beneficiarla. La actividad económica de un sistema fundamentalmente capitalista, como lo es el español, se ve lesionado cuando el volumen del mercado no crece. Si un banco engaña en pequeña proporción a una multitud de sujetos, estos desconfiarán del sistema, pero a lo mejor, esa concentración ilícita de dinero en manos de un banco supone un efecto más positivo para la actividad económica que la desconfianza de tales sujetos, pues permite...
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