El bien jurídico protegido
| Autor | Antonio J. Monroy Antón |
| Cargo del Autor | Profesor de la Universidad Autónoma de Madrid (Dpto. de Financiación)/Profesor de la Universidad Carlos III de Madrid (Dpto. de Economía de la Empresa) |
| Páginas | 129-164 |
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La delimitación del bien jurídico protegido se convierte en un factor clave a la hora de delimitar la conducta delictiva. Más aún en el delito de información privilegiada, en el cual su consideración final como un delito contra el patrimonio de los inversores, contra los intereses de la sociedad o contra el sistema económico en general dependerá en gran medida de dicha delimitación.
La postura que se tome, por tanto, en lo referente al bien jurídico, condicionará posteriormente la interpretación del tipo legal o incluso significará la necesidad de proponer una redacción alternativa para el texto legal, por lo cual cualquier estudio sobre este delito deberá en primer lugar determinar cuál o cuáles son los bienes jurídicos protegidos en el mismo.
La doctrina, que durante los primeros años fue bastante parca en observaciones sobre el bien jurídico149, limitándose prácticamente a reproducir lo señalado en la jurisprudencia estadounidense, ha evolucionado mucho en la última década, llegándose a reproducir más de una decena de bienes jurídicos que podrían ser el objeto de protección del delito de iniciados. Entre ellos, incluso, ha habido bastante confusión en el intento de resumirlos y agruparlos, dándose casos en que esta agrupación se producía entre bienes que poco o nada tenían en común.
Por si fuera poco, la complejidad del mundo financiero ha hecho posible la incorporación al ámbito clásico de los bienes jurídicos de los llamados bienes jurídicos supraindividuales, caracterizados por su dimensión difusa, no individualizada y colectiva. La discusión sobre si estos bienes pueden ser objeto de protección de normas penales ha sido amplia y no precisamente pacífica. Mientras que la protección de los tradicionales bienes jurídicos individuales no genera problema alguno en lo referente a su protección, pues el consenso es total, la protección de estos nuevos bienes jurídicos supraindividuales pro-Page 132voca, en primer lugar, la discusión sobre la ofensa a los mismos, que en ocasiones es demasiado difusa y se produce de forma indeterminada.
La polémica en torno a este tipo de bienes ha sido ampliamente desarrollada por la doctrina alemana. Al respecto, resulta muy interesante la recopilación efectuada por GÓMEZ INIESTA150. En ella cita a Grünwald, para el cual los bienes jurídicos supraindividuales tienen una cualidad superior, aunque en el fondo sólo representan una serie de bienes jurídicos individuales que son protegidos frente a ataques patrimoniales.
Por su parte, Lampe propone que los delitos económicos sólo lesionan directamente bienes jurídicos individuales, y no puede advertirse más que un peligro abstracto contra bienes jurídicos colectivos.
En último lugar cita a Schlüchter, para quien la existencia de estos intereses supraindividuales es evidente, pero que niega la posibilidad de que puedan ser elevados a la categoría de bienes jurídicos penales, en tanto que no son susceptibles de protección jurídico-penal. En su opinión, en caso de lesionarlos, más que una lesión a un bien jurídico se trataría de simples infracciones de un deber151.
Después de resumir estas posiciones doctrinales, considero que dichos bienes sí deben ser objeto de protección penal, ya sea por tratarse de una suma de bienes jurídicos individuales o por tratarse de bienes más abstractos pero que, al fin y al cabo, son necesarios como tales para el correcto desarrollo de laPage 133 economía. Sin embargo, lo que no es aceptable es que dichos bienes constituyan una idea difusa, siendo más correcta la teoría de Grünwald152 de que pueden estar constituidos por varios bienes concretos e individuales.
Una vez tomada esa postura respecto de los bienes jurídicos supraindividuales, surge la duda referente a si el Derecho civil y el administrativo sancionador pueden ser suficientes para proteger de las conductas ilícitas que dañen este tipo de bienes. A este respecto hay que manifestar que, incluso cuando pudiera ser así, ello no debe ser óbice para que el Derecho penal también actúe con la misma finalidad. Parece claro que las agresiones al bien jurídico, el cual trataré de determinar con claridad en este estudio, pueden revestir distinta gravedad y, de acuerdo con ello, deben ser sancionadas con mayor o menor dureza y por un tipo de Derecho u otro. Así, las actuaciones más graves o de mayor peligrosidad deberán ser enjuiciadas por el Derecho penal.
Por consiguiente, parece claro que a la hora de determinar la conveniencia de la criminalización de las conductas de uso de información privilegiada, se debe previamente estudiar cuál es el bien jurídico lesionado o puesto en peligro por dichas conductas, que es lo que intentaremos desarrollar a lo largo de las siguientes páginas.
Merece la pena estudiar la ubicación sistemática que ha tenido el delito en los diferentes proyectos del Código Penal antes de analizar las distintas teorías sobre el bien jurídico, pues de esta ubicación podremos intuir cuál era la postura del legislador respecto de dicho bien jurídico.
El anteproyecto de Código Penal de 1992 situaba su artículo 298 dentro de los delitos societarios. La redacción de este artículo era la siguiente:
"1. Los administradores de derecho o de hecho de una sociedad mercantil que, prevaliéndose de una información privilegiada, y con perjuicio de la Sociedad, de sus socios, de terceros o del libre juego del mercado, adquieran o transmitan, por sí o mediante personas o entidades interpuestas, con ánimo de lucro, títulos representativos del capital social de Compañías mercantiles con cotización de los mercados oficiales de valores, serán casti- Page 134 gados con pena de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a veinticuatro meses. 2. Si los hechos se conocieren en el ejercicio de la profesión o actividad del culpable, se impondrá además la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión o industria por tiempo de dos a cinco años".
De este modo, se tomaba aparentemente parte por la teoría que defiende que el bien jurídico protegido era el de los intereses de la sociedad, pues además de incluirlo en el epígrafe de delitos societarios se hacía mención al perjuicio para el mercado o para la sociedad. Las posibles dudas sobre esta tesis las acaba solventando la simple lectura del precepto legal, de la que se puede concluir que se trataba de proteger a la empresa frente al comportamiento desleal de alguno de sus miembros, defendiendo su imagen y buen nombre.
Esta redacción fue pronto corregida, al tener una más clara visión del ilícito, y ya el artículo 281 del anteproyecto de Código Penal de 1994 la cambiaba, recogiendo que
"Quien de forma directa o por persona interpuesta abusare de alguna información confidencial relativa a cualquier clase de valores o instrumentos negociados en algún mercado organizado, oficial o reconocido, a la que hubiera tenido acceso reservado con ocasión del ejercicio de su actividad profesional, obteniendo para sí o para un tercero un beneficio económico superior a setenta y cinco millones de pesetas o causando un perjuicio de idéntica cantidad, será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años y multa de seis a doce meses. 2. Serán castigados con las mismas penas señaladas en el número anterior, quienes hubieren suministrado la información confidencial a otro, aunque no hicieran uso de la misma en beneficio propio". La nueva redacción, ya muy cercana a la definitiva del artículo 285 del Código Penal de 1995 tras la modificación de 2003 -sólo se diferencia en el concepto de información confidencial o relevante y en la multa fijada- parece sin duda olvidar el interés de la sociedad, pues elimina toda referencia al perjuicio para la misma.
El Código Penal de 1995 recoge el artículo 285, correspondiente a la utilización de información privilegiada en el mercado de valores, dentro de la sección tercera ("De los delitos relativos al mercado y a los consumidores") del Capítulo XI ("De los delitos relativos a la propiedad industrial, al mercado y a los consumidores") del Título XIII ("Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico"). Esta nueva ubicación da a entender, aparentemente, que el legislador olvida la posible defensa de los intereses de la empresa como bien jurídico digno de protección para centrarse, en primer lugar, en los intereses de los consumidores, es decir, de los inversores reales o potenciales en el mercado de valores, y en segundo lugar en el propio mercado. Lo que falta porPage 135 determinar es qué intereses de los inversores se está tratando de proteger, si su patrimonio, su confianza en el mercado o cualquier otro. De ello nos encargaremos en las páginas siguientes, analizando uno a uno los posibles bienes jurídicos que la doctrina ha señalado.
La conclusión a la que se llega después de estudiar la ubicación sistemática del delito y de su evolución en los diferentes proyectos es, por tanto, que el legislador trata de proteger al mercado y a los consumidores y que, sin embargo, no pretende en ningún momento proteger los intereses de la sociedad, para los cuales se tienen sin duda reservados otros preceptos legales.
La primera teoría que parece surgir al estudiar cuál puede ser el bien jurídico protegido en cualquier delito económico es, sin duda, la que afecte al aspecto patrimonial de los perjudicados por dicho delito. Si se tomase éste como el bien jurídico protegido, estaríamos predeterminando el delito de...
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