El bien jurídico protegido
| Autor | Fátima Pérez Ferrer |
| Páginas | 31-52 |
La relevancia penal del tráfico ilegal de personas, ha sido y es en la actualidad, una constante reiterada en la realidad española, si bien puede afirmarse que su concreta previsión en el Código Penal no tuvo lugar hasta la introducción del artículo 318 bis por la LO 4/2000, la cual originó en los meses siguientes a su aprobación, un auténtico debate doctrinal y científico. Incluso se ha de señalar, que ha sido el estrecho vínculo con esta realidad lo que ha propiciado que la determinación del bien jurídico asuma una importancia esencial en la construcción del tipo de injusto que analizamos.
En una primera aproximación, surgen ya algunas dificultades en la delimitación del tráfico ilegal de personas como ilícito penal respecto a otras modalidades delictivas especialmente relacionadas con esta figura en el mismo ámbito, -como tendremos ocasión de ver más adelante-, y por la proximidad a la acción de tutela de otros sectores del ordenamiento, tales como el Derecho Administrativo Sancionador, no existiendo un argumento claro que permita diferenciar los intereses protegidos en cada uno de los sistemas sancionatorios que se articulan34. Aquí se hace especialmente necesaria la determinación de cuál sea el objeto de tutela que se pretende confiar al sector punitivo, lo que no es fácil si, en este contexto, observamos por una parte, que la rúbrica del Título XV bis del Código Penal hace una referencia muy genérica a los "delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros", aunque lo cierto es que si lo ponemos en relación con el contenido del precepto, no existe una ulterior concreción de esos derechos que se reconocen en la rúbrica, -como bien jurí-Page 32dico- ni tampoco se alude a la perspectiva desde la cual los mismos derechos se han de tutelar.
La determinación del concepto de "bien jurídico" ha de constituir uno de los criterios sustanciales para el intérprete del derecho, el cual debe indagar sobre la naturaleza y el fundamento específico de cada precepto, y éste ha de ser puesto en relación con la Parte Especial del Derecho Penal, ya que como categoría general no puede ser planteada en todas sus consecuencias. El objeto de nuestro estudio se centrará, no sólo en las aportaciones doctrinales surgidas con ocasión de la incorporación y posterior reforma del artículo 318 bis del Código Penal, y en las dificultades derivadas de una interpretación pacífica del bien jurídico protegido, -una de las materias más complicadas que existen en la teoría jurídica del delito-, sino en la identificación concreta del bien jurídico tutelado en el precepto que analizamos. Así pues, una correcta delimitación del contenido y alcance de los derechos de los ciudadanos extranjeros implicará, necesariamente, algunas breves consideraciones sobre la categoría del bien jurídico.
En el Derecho Penal Contemporáneo, se puede observar la consolidación de la teoría del "bien jurídico protegido", erigiéndose como uno de los principales pilares del Derecho Penal de un Estado Social y Democrático de Derecho, y que se justifica ante todo, por estar dirigido a la protección de intereses fundamentales de los individuos y de la sociedad en general; por tanto, se hace necesario subrayar, que el bien jurídico habrá de ir referido a la realidad social, en la cual se deberán buscar los valores o intereses estimados básicos y merecedores de la protección penal. A partir de esta afirmación, como advierte TERRADILLOS BASOCO35, el bien jurídico se identifica con "las necesidades reales de los individuos imprescindibles en sus relaciones sociales, valoradas éstas últimas de acuerdo con los criterios proporcionados por nuestra Constitución, entre los que ocupan un papel relevante, la libertad y la dignidad del individuo consecuente con la configuración del Estado como Social, Democrático y de Derecho".
Pero a nuestro juicio, la remisión del concepto de bien jurídico a las necesidades sociales no es suficiente, sino que habrá de deducirse de la expresa o implícita regulación constitucional y de la escala de valores allí recogida36. La Sen-Page 33tencia del Tribunal Constitucional de 8 de junio de 1988, asigna al Derecho Penal la finalidad de "dotar de la necesaria protección a valores, bienes o intereses que sean constitucionalmente legítimos en un Estado Social y Democrático de Derecho", por lo que no sólo habrá que referirse al contexto constitucional para apreciar los intereses considerados fundamentales en la consecución del buen funcionamiento del sistema social, sino también a las limitaciones derivadas de los propios fines y principios básicos en ella recogidos y desarrollados37.
Conviene aclarar que, la exigencia de que el Derecho Penal sólo puede proteger bienes jurídicos ha desempeñado un importante papel en la literatura y jurisprudencia surgida sobre esta materia en las últimas décadas, pero esto no significa que todo "bien jurídico" haya de ser protegido penalmente, ni tampoco que todo ataque a bienes jurídicos deba determinar la intervención del Derecho Penal. Un Estado como el nuestro, sólo debe proteger como bienes jurídicos, condiciones de la vida social en la medida en que afecten a las posibilidades de participación de los individuos en el sistema social38; y para que los derechos de los ciudadanos extranjeros merezcan ser protegidos por el ordenamiento jurídico-penal será preciso que el ataque producido a éstos, resulte por su gravedad o especial intensidad, intolerable para la convivencia social (carácter fragmentario del Derecho Penal)39.
De lo dicho hasta ahora con respecto al bien jurídico, puede deducirse, que el principio de intervención mínima alcanza una posición predominante en este tiempo de continuas reformas penales. De este modo, la protección de determinados intereses, no sólo se realiza mediante el Derecho Penal, sino que el Estado debe haber acudido con carácter previo a todos los medios de reacción, -de carácter menos lesivo-, con los que cuenta40. El Derecho Penal debe ser la última de las medidas protectoras a considerar (ultima ratio), esto es, que sólo se recurrirá a él cuando los otros medios de control social se revelen ineficaces.
Pero no basta con esto, sino que de acuerdo con el principio de exclusiva protección de bienes jurídicos, señala MUÑOZ CONDE41, que en todo tipo Page 34 penal, -y no puede ser menos el que analizamos-, debe subyacer un interés formalizado, un interés elevado a la categoría de bien jurídico, y éste tiene que ser claramente identificado, sin "zonas de penumbra", como exigencia irrenunciable del Derecho Penal propio de un Estado Social y Democrático de Derecho.
Una vez expuesto lo anterior, se hace necesario tomar en consideración las diversas funciones que ha de realizar el bien jurídico como objeto de tutela penal, el cual no sólo ha de cumplir una función legitimadora de la intervención punitiva, o de carácter dogmático, sino una función crítica al sistema penal, que es la que aquí nos interesa para el estudio del delito en cuestión42. El bien jurídico como objeto de protección jurídica es reconocido por la doctrina moderna, aunque en el caso del artículo 318 bis del Código Penal, la amplitud y ambigüedad empleada en su redacción, dificultan la identificación de lo que puede ser legítimamente tutelado por el Derecho Penal.
A pesar del grado de evolución alcanzado, no es tarea fácil pues, determinar la protección de un determinado bien jurídico como son los derechos de los ciudadanos extranjeros en el contexto migratorio, lo que nos lleva, una vez más, a cuestionarnos sobre la idoneidad o no de su tutela penal. En nuestra opinión, los derechos de los ciudadanos extranjeros son susceptibles y merecedores de protección penal en cuanto afectan a intereses fundamentales para el individuo y la sociedad, por lo que consecuentemente, la respuesta punitiva al fenómeno del tráfico ilegal de personas habría sido más acertada, si el legislador -por tratarse de un concepto central de la dogmática penal- hubiese concretado el bien jurídico protegido en este precepto.
La lucha contra el tráfico ilegal de personas en España y la situación de marginación y desarraigo a la que generalmente están expuestos los inmigrantes ilegales, no es una cuestión baladí, y se revela como una de las preocupaciones más importantes en las últimas décadas desde la perspectiva del Derecho de Extranjería. La LO 4/2000, en su redacción dada por la LO 8/2000, justifica su aparición por la incidencia social del fenómeno migratorio que supera las previsiones de la norma, y por la adecuación a los compromisos asu-Page 35midos por España tras el Consejo de Tampere. Con estas orientaciones, la vigente Ley de Extranjería se convierte en el principal instrumento normativo para el control de flujos migratorios, la normalización del status de los inmigrantes y la lucha contra la inmigración ilegal, articulando para ello una pluralidad de instrumentos y mecanismos jurídicos de naturaleza tanto promocional (reconocimiento de derechos y titularidades) como sancionatorios.
Desde luego, una de las cuestiones fundamentales que hay que aclarar en este ámbito es el contenido de los intereses tutelados por vía administrativa. En un primer momento, hay que poner de manifiesto el nuevo régimen de las situaciones de acceso y permanencia de los extranjeros en nuestro país dentro del marco de la regularidad, y que dispone de un sistema de infracciones y sanciones que pretende con ello incrementar la actuación del Estado en cuanto al control de la movilidad de los extranjeros43. Debido a la existencia de flujos migratorios desordenados y los conflictos originados de carácter social, laboral o de orden público, podría afirmarse...
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