Bien jurídico protegido
| Autor | David Lorenzo Morillas Fernández |
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FIJACIÓN DE LA CUESTIÓN
Tras la nueva reforma del Código Penal operada en virtud de Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, el artículo 189 del Texto Punitivo ha quedado conformado por siete apartados tendentes a dar cobertura legal a diversos supuestos relacionados con la pornografía y corrupción de menores. Sin embargo, no todos los tipos referidos merecen incluirse como modalidades de pornografía infantil, si bien es cierto que alguno de los parágrafos únicamente contempla consecuencias jurídicas accesorias a los tipos principales -verbigracia, el número cinco del referido precepto al castigar con una pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a doce meses al responsable legal del menor que tuviera conocimiento del estado de prostitución o corrupción de aquél y no haga lo posible para impedir su continuación en tal estado- o bien acciones procesales -por ejemplo, el parágrafo sexto encomienda al Ministerio Fiscal la promoción de las acciones pertinentes con objeto de privar de la patria potestad, tutela, guarda o acogimiento familiar, en su caso, a la persona que incurra en alguna de las conductas descritas-. Sin embargo, el más importante a la hora de excluir de la referida denominación es el apartado cuarto, referente a la corrupción de menores, conforme a los criterios que, a continuación, procedo a desarrollar.
El delito de corrupción de menores aparece definido en el Proyecto de Ley Orgánica de modificación del Título VIII del Código Penal252 como aquellos actos «encaminados a iniciar o mantener a los menores o incapaces en una vida sexual precoz o prematura, así como los actos de naturaleza sexual cuya intensidad, persistencia o continuidad pueden alterar el proceso normal de formación o desarrollo de la personalidad de aquellos». La Sentencia del Tribunal Supremo 2936/1993, de 27 de diciembre [RJ 1993\9800] contempla este delito cuando «se avasallan las facultades anímicas, mente y voluntad, del menor, corrompiéndolo sexualmente».
Este tipo, contemplado en la actualidad en el artículo 189.4 del Código Penal, no encuentra cabida independiente en la figura delictiva objeto de estudio; esto es, cualquiera de los actos descritos como pornografía infantil generarán un comportamiento perjudicial en la evolución o desarrollo de la personalidad del menor o incapaz, pero no viceversa; es decir, todos los actos de corrupción de menores no llevan aparejados manifestaciones de aquélla.
García Albero reseña cinco notas identificativas de esta tipología delictiva resultantes de su previsión típica:
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Hacer participar al menor o incapaz en comportamientos de naturaleza sexual.
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Únicamente el aprendizaje sexual deformado puesto en práctica permite la aplicación del tipo.
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El sujeto pasivo ha de ser menor de edad o incapaz.
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Que de tal práctica surja un perjuicio para la evolución o desarrollo de la personalidad del menor.
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La causación del perjuicio no puede conectarse al previo estadio de corrupción o no del menor pues no se trata de actos de iniciación sexual, ni en sentido estricto de mantenimiento de un estado de precocidad, sino de actos, per se generadores de los perjuicios aludidos253.
Tal y como expuse en el epígrafe segundo de la parte primera de este trabajo, referente al concepto y características de la pornografía infantil, es necesario diferenciar entre las terminologías pornografía y erotismo infantil pues ambas manifestaciones no cabría incluirlas en aquélla. La corrupción de menores, por el contrario y conforme a la legislación vigente, abarcaría ambas tipologías delictuales no pudiendo circunscribirla únicamente a la primera. Semejantes afirmaciones quizás pudieran comprenderse mejor con los siguientes ejemplos: a) el adulto que obliga a un menor a atender un teléfono erótico y; b) el infante filmado desnudo mientras masturba a un adulto.
En el primero de los ejemplos se observa una conducta si acaso erótica en donde el menor procede a realizar diversas descripciones con el único fin de incitar sexualmente al interlocutor no existiendo en ningún momento representación visual ni conducta sexualmente explícita sino tan sólo una comunicación ante lo cual únicamente cabría hablar de corrupción de menores254.
Por lo que respecta al segundo, existe eminentemente un acto cuya génesis pornográfica lleva implícita un comportamiento sexual perjudicador de la evolución o desarrollo de la personalidad del sujeto pasivo pudiendo apreciarse ambos tipos -artículos 189.1 y 189.4 del Código Penal-. Sin embargo, en virtud del concurso aparente de leyes penales -conforme a los principios de especialidad o alternatividad255-, únicamente será tenido en cuenta el primero. Sobre esta dualidad, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, de 14 de enero de 2003 [JUR 2003\83290] indica que «en relación con el delito de corrupción de menores es claro que el tipo penal señala como conducta punible el utilizar a un menor de edad con fines exhibicionistas o pornográficos y no cabe duda que las fotografías descritas por el Juzgador de instancia y examinadas de nuevo por esta Sala lejos de revestir carácter neutro o inocente reflejan el ánimo libidinoso que guiaba a su autor y colman las exigencias del tipo». La observancia de la corrupción de menores se produce, como manifiesta la Sentencia del Tribunal Supremo 732/1997, de 19 de mayo [RJ 1997\4025], «aún cuando no se busque, directamente, la perversión sexual del sujeto pasivo, se consumaba anticipadamente la infracción en tanto que basta con que de la conducta del sujeto activo se derive o se pueda derivar, de forma natural, la corrupción del menor mediante la vida sexual prematura, envilecedora y degradante que con estos actos delictivos se producen. De otro lado la trascendencia del delito radicaba en que al iniciar al menor anticipadamente en el sexo de manera evidentemente perversa, se impide quizás que cuando alcance la plenitud de su personalidad pueda optar libremente por lo que su instinto y su libertad le sugiera, de acuerdo también con el instinto y la libertad de la pareja por él pretendida».
En cualquier caso, el principal problema referente al denominado delito de corrupción de menores aparece en la subjetividad de contenido; esto es, ¿cuándo un comportamiento genera corrupción y cuándo no? La Sentencia del Tribunal Supremo 1315/1995, de 21 de diciembre [RJ 1995\9441] señala «como evidente que la persistencia, la intensidad o la naturaleza del acto llevará a la corrupción si, como ahora acontece, ha podido producir graves efectos en la personalidad de la víctima dentro de la sexualidad». Carmona Salgado se muestra muy crítica con el tipo en tanto, en su opinión, «adolece de un claro contenido moralizante que debe quedar al margen de un Código Penal moderno, sino fundamentalmente debido a que su presencia en el mismo no aporta nada nuevo ni positivo a este concreto ámbito delictivo»256.
Consecuentemente debe afirmarse que este delito abarca una generalidad de supuestos -eróticos y pornográficos- mientras el artículo 189.1 refleja una particularidad del mismo257 -únicamente el segundo-. Esta dualidad puede contemplarse en la Sentencia del Tribunal Supremo 2936/1993, de 27 de diciembre [RJ 1993\9800] al especificar que «la razón de ser de la corrupción de menores estriba en la situación de desvalimiento en que la víctima se encuentra por razón de la propia edad. Al iniciarles anticipadamente en el sexo, de manera perversa (otra cosa es la enseñanza lógica y racional sin obscurantismos fantasmagóricos), se impide quizás que, cuando alcancen la plenitud de su personalidad, opten libremente por lo que su instinto y su libertad les sugiera de acuerdo también con el instinto y la libertad de su pareja». Es más, la propia jurisprudencia ha equiparado en más de una ocasión el tipo del artículo 189.1 con la corrupción de menores, a tal efecto puede traerse a colación, entre otras, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante 501/2002, de 11 de noviembre [ARP 2002\870] al indicar que «los hechos descritos en el apartado A") del relato fáctico constituyen un delito continuado de corrupción de menores de los arts. 189.1 a) y 74 del Código Penal»258.
Como he venido reiterando a lo largo de este epígrafe, no puede negarse la analogía entre el delito del artículo 189.1 del Código Penal y la corrupción de menores del apartado cuarto del citado precepto -similitud no equiparable a la inversa-. Por ello, no es de extrañar la constante jurisprudencia que ha venido señalando que «se producen tantos delitos de corrupción de menores cuantos sean los sujetos afectados por la acción corruptora»259. Más claro aún se manifiesta Muñoz Conde al referir que la aplicación independiente del artículo 189.4 del Texto Punitivo debe producirse por eliminación de los casos del mismo Capítulo V260. En términos muy parecidos, como ya he señalado, se muestra la doctrina criminológica internacional al asociar la pornografía infantil con la aceptación "conducta sexual explícita", y la corrupción con cualquier acto o material de naturaleza sexual que incluya a menores y no desarrolle aquélla"261.
El problema, a mi modo de ver, se produce por la desvirtualización del concepto y aplicación del delito de corrupción de menores por su propio contenido actual; esto es, la significación expresa del «comportamiento de naturaleza sexual que perjudique la evolución o desarrollo de la personalidad de éste» parece reducir la aplicación del supuesto a aquellos casos en que se aprecie semejante orientación lo que pudiera considerarse como sinónimo de conducta sexual explícita y, por consiguiente, íntegro del concepto de pornografía infantil. Por esta razón estimo que una concisa redacción del precepto relativo a la corrupción de menores pudiera completar un adecuado catálogo de conductas criminales de semejante naturaleza sobre menores e incapaces; esto es, reducir la aplicación del artículo 189.1 y similares a los supuestos de pornografía infantil y el 189.4 a aquéllos en...
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