Bien jurídico y objeto protegible
| Autor | Juan Antonio Lascuraín Sánchez |
| Cargo | Universidad Autónoma de Madrid |
| Páginas | 119-163 |
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Los artículos se prologan con introducciones para que el lector se haga una temprana idea de lo que se va a encontrar en las líneas que le esperan. Ya el título suele aspirar a hacer tal función, a veces justificadamente frustrada por intenciones estéticas o por la -dichosa o maldita- ambigüedad semántica de las palabras. Esta ambigüedad se ceba desde luego en la expresión «bien jurídico», que transmite un concepto no descriptivo, sino teórico 1, para el que existen dos consolidadas y divergentes teorías que pretenden explicar su significado. Es por ello por lo que un artículo que se presente como «Bien jurídico» o como «Teoría del bien jurídico» despertará muy razonables dudas acerca de su contenido: acerca de si es un trabajo de dogmática penal o de política criminal; de si trata de lo que la norma protege, sea o no legítima esta protección, o de lo que la norma puede proteger, esté o no de facto protegido.
En efecto, desde prácticamente la generación del concepto, hace más de 150 años, se han conformado en torno al bien jurídico dos teorías del bien jurídico: una de ellas formal, metodológica, dogmática o Page 120 inmanente al sistema; y otra que se ha catalogado como material, crítica, liberal, político-criminal o trascendente al sistema 2. No se trata, sin embargo, en realidad, de dos teorías sobre un mismo concepto, sino de dos teorías que definen y desarrollan dos conceptos diferentes pero con un mismo significante («bien jurídico»). Resulta por ello que no se trata entre ambas corrientes de elegir la mejor teoría del bien jurídico, aquélla que sea más útil para entender o para conformar el ordenamiento. De lo que se trata, a la vista de que son teorías sobre objetos distintos, es de distinguirlas nominalmente y de evaluarlas, no en función de su imposible comparación, dada su heterogeneidad, sino de su aptitud para alcanzar las funciones que pretenden.
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La consideración aislada de ambas teorías revela que los dos conceptos que se presentan con el nombre de bien jurídico son conceptos necesarios. Necesitamos, en primer lugar, un concepto que exprese el objeto inmediato de protección de la norma penal para facilitar el conocimiento de la norma y del sistema jurídico-penal, y para proceder a su propia autointegración o recomposición. Y necesitamos también un concepto, otro concepto, que exprese los fines de protección que puede legítimamente perseguir una norma penal y, además de la teoría que explique tal noción, otra teoría que a partir de ciertas pautas valorativas seleccione determinados bienes como valiosos -valga la redundancia, porque si es bien es valioso- y condicione la legitimidad de las normas jurídico-penales a la protección de los mismos. Buscamos ahora un concepto que sirva para la evaluación del sistema y para la orientación de su futura conformación. Si el primer concepto nos va ayudar a entender mejor el ordenamiento que es, el segundo fijará su aportación en el ordenamiento que debe ser. Si el primero es un instrumento para la comprensión del sistema, el segundo lo es para su construcción racional.
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Es la dualidad de conceptos bajo una misma denominación la que hace que conspicuos teóricos del bien jurídico, que además no distan en exceso en sus concepciones de lo que es y de lo que debe ser el Derecho penal, afirmen cosas tan antitéticas cómo, por ejemplo, que toda norma penal protege un bien jurídico y que la lesión del mismo constituye la esencia del delito, de un lado, y que toda norma penal Page 121 debería proteger un bien jurídico y que existe por ello un principio político-criminal de «exclusiva protección de bienes jurídicos», de otro. Curiosa paradoja la que deba ser lo que es necesario. Y es la indiferenciación semántica reseñada, unido a la labilidad, por su carácter altamente abstracto, del concepto dogmático y del concepto político-criminal de bien jurídico, las que hicieron que Welzel afirmara que «(q)uien se ocupa con cierta profundidad del desarrollo del problema del bien jurídico (...) no se libra de una considerable desazón (...). El bien jurídico ha llegado a ser un auténtico proteo que se transforma repentinamente en otra cosa entre las manos que creen sostenerlo con firmeza» 3.
Para intentar afrontar esa desazón en esta investigación sobre lo protegido y lo protegible por el Derecho penal, parto de una diferenciación terminológica. Como a continuación expondré, por razones semánticas, pero también legales -de uso legal del término-, la expresión «bien jurídico» debería reservarse para el concepto dogmático, para el concepto que transmite lo protegido: para nominar el objeto inmediato de protección de la norma penal. A justificar esta idea y a otros aspectos de la teoría del bien jurídico dedicaré el segundo epígrafe de este artículo. El tercero tendrá por contenido un esbozo de la teoría de lo protegible: de lo que puede legítimamente protegerse por vía sancionadora en un Estado democrático. Especial atención requerirán al respecto tres cuestiones que forman parte candente del actual debate político criminal 4: ¿pueden protegerse los solos sentimientos?; ¿pueden protegerse bienes que no sean directa o indirectamente personales?; ¿pueden protegerse bienes que no sean directa o indirectamente constitucionales?
Como se trata de la función posible de la coacción en un sistema de libertades, la teoría de lo protegible forma parte de la teoría de la proporcionalidad en la intervención estatal sancionadora. Sólo así será también una teoría acerca de lo protegible por el Derecho penal. Sólo esta inserción permitirá superar las que, según Frisch, son las dos críticas tradicionales a las teorías de lo penalmente protegible (a las teorías político-criminales del bien jurídico, según la terminología más habitual): su desconexión con el resto del ordenamiento y la sobreva-Page 122loración de su aportación a la legitimación del Derecho penal 5. La concepción del postulado de lesividad (de protección sólo de lo protegible) como el primero de los escalones del juicio de proporcionalidad visualiza tanto que no es éste un análisis penal, sino, en rigor, constitucional, como que el mismo (el tradicionalmente denominado como principio de exclusiva protección de bienes jurídicos) es sólo una parte, y no la más confl ictiva en su aplicación práctica, de un principio más complejo de legitimación. Sólo esta inserción, y la correlativa inserción en la Constitución, afirmada por el Tribunal Constitucional español 6, posibilitará la contradicción de la crítica más incisiva a la teoría del bien jurídico como teoría de lo protegible: su falta de vinculación positiva y, con ello, de eficacia práctica. Sólo esta inserción, en fin, y la diferenciación que supone, permitirán desbrozar la cuestión de la lesividad de la conducta de la cuestión de (el resto de) la justificación de su represión penal, cosa que podrá aportar luz a debates tan enconados y confusos como los relativos a la punición de ciertas caricaturas ofensivas o de ciertos supuestos de aborto consentido -por citar dos ejemplos bien distintos-.
Termino mi introducción sintetizándola: las reflexiones que paso a exponer tratan de lo protegido y de lo protegible: de la teoría del bien jurídico como instrumento de expresión y de conocimiento de lo protegido, en primer lugar, y de la teoría de lo protegible como parte de la teoría de la proporcionalidad, en segundo.
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Creo que el primer paso para construir una teoría mínimamente sólida del bien jurídico es el de diferenciar terminológicamente lo protegido y lo protegible. Sin tal diferenciación léxica nos arriesgamos Page 123 a un diálogo dogmático o político yermo. En esta tarea distintiva, en esta nominación, considero que debería reservarse la expresión «bien jurídico» para el primero de los conceptos, para «lo protegido». Ello por razones principalmente semánticas, pues de semántica es de lo que se trata, pero también por argumentos genéticos y legales que corroboran las razones semánticas. Al segundo objeto, a «lo protegible», cabe referirse precisamente con la locución «objeto protegible» o, si se desea acentuar que el objeto es valioso para quien utiliza la expresión, «bien protegible».
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El argumento semántico no exige excesiva explicación. El vocablo «bien» hace referencia al objeto de una valoración positiva 7 y el adjetivo «jurídico» que le acompaña alude al sujeto y a la forma de dicho juicio 8. De ahí que cuando hablamos de un objeto que podría ser protegido penalmente no sea adecuado denominarlo «bien jurídico», porque en realidad es a lo sumo, valga la expresión, un «bien juridicable». Existe una íntima conexión del significado de la expresión «bien jurídico» con el Derecho positivo, que se constata tanto en su utilización espontánea en un sentido formal como en las dificultades semánticas que ha de superar un contenido material de corte políticocriminal para revestirse de la citada locución.
En efecto: la definición de bien jurídico en clave crítico-material conduce a forzar el significado habitual de las palabras y, salvo especifi-cación previa, hace extraño el uso del concepto en el discurso. Así, en contra del entendimiento común de las palabras, resultará que un objeto de efectiva protección jurídica podrá no ser un bien jurídico -se protege algo que no debería ser protegido- y que existirán bienes jurídicos que no ostentan entre sus características la de ser objeto de efectiva consideración positiva por parte del Derecho -algo que debería ser protegido no se protege-. Sucederá también que existirán delitos sin bien jurídico, incluso en el caso de que la norma de valoración se refiera inequívocamente a un objeto como referencia descriptiva de las conductas no de-Page 124seadas. Quedará así desmentida la...
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