¡Basta de ficciones! Representan a sus electores. Democracia, derechos y proporcionalidad en la STC 151/2017

Autor:Guillermo Escobar Roca
Páginas:231-247
RESUMEN

La STC 151/2017 ofrece al autor la excusa para criticar las contradicciones y lagunas de la concepción de la democracia del Tribunal Constitucional, y de paso, su uso incorrecto de las categorías centrales de la teoría general de los derechos fundamentales y en concreto del principio de proporcionalidad. Para ayudar a mejorar esa doctrina, el autor propone, ante el conflicto entre democracia... (ver resumen completo)

 
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Anuario Facultad de Derecho - Universidad de Alcalá XI (2018) 231-247
ISSN: 1888-3214
¡BASTA DE FICCIONES!
REPRESENTAN A SUS ELECTORES.
DEMOCRACIA, DERECHOS
Y PROPORCIONALIDAD EN LA STC 151/2017
NO MORE FICTIONS! THEY REPRESENT THEIR ELECTORS.
REPRESENTATION, RIGHTS AND PROPORTIONALITY
IN THE CONSTITUTIONAL COURT JUDGMENT 151/2017
GUILLERMO ESCOBAR ROCA
Universidad de Alcalá
Resumen: La STC 151/2017 ofrece al autor la excusa para criticar las contradicciones y lagunas
de la concepción de la democracia del Tribunal Constitucional, y de paso, su uso incorrecto de las
categorías centrales de la teoría general de los derechos fundamentales y en concreto del principio
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democracia representativa clásica, democracia de partidos y democracia de ciudadanos, la regla
prevalente del mandato libre (art. 66.2 CE) pero admitiéndose las limitaciones que en la práctica
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cuyo caso debe atenderse a la voluntad del electorado (art. 23.1 CE), presumiéndose que este exige
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en estos casos, tanto a la libertad de los representantes como a las órdenes de los partidos.
Palabras clave: democracia, representación política, derechos de participación, proporcionalidad.
Abstract: Constitutional Court judgment 151/2017 offers the author the opportunity
to criticizet he contradictions and gaps in the Constitutional Court’s conception of
democracy, along with its incorrect use of the central categories of the general theory of
fundamental rights and, in particular, of the principle of proportionality. To help improve
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between classical representative democracy, party democracy and citizen democracy,
the prevailing rule of free mandate (article 66.2 CE), while admitting that, in practice,
the political parties impose limitations (article 6 CE), with the exception of open disputes
between representatives and the party, in which case the will of the electorate must be
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to be implemented. In short, citizen democracy should act as a limit, in such cases, on
both the freedom of there presentatives and on the orders of the political parties.
Keywords: democracy, political representation, participatory rights, proporcionality.
SUMARIO: 1. ¿CONFLICTO ENTRE TRES CONCEPCIONES DE LA DEMOCRACIA?
2. PROPUESTA DE SOLUCIÓN DESDE LA TEORÍA DE LOS DERECHOS FUNDAMEN-
TALES. 3. LA LUCHA CONTRA EL TRANSFUGUISMO: LA LEY ORGÁNICA 2/2011.
4. LA SOLUCIÓN DE LA STC 151/2017: PUNTOS DÉBILES. 5. EL VOTO PARTICULAR DE
CONDE-PUMPIDO. 6. CONCLUSIÓN.
Anuario Facultad de Derecho - Universidad de Alcalá XI (2018) 231-247
ISSN: 1888-3214
232 Guillermo Escobar Roca
1. ¿CONFLICTO ENTRE TRES CONCEPCIONES DE LA DEMO-
CRACIA?
La Sentencia del Tribunal Constitucional (STC) 151/2017, de 21 de diciem-
bre, resuelve en sentido estimatorio la cuestión de inconstitucionalidad planteada
por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Sección Segunda de la Sala de lo
Contencioso-Administrativa) contra el párrafo tercero del artículo 197.1 a) de la Ley
Orgánica 5/1985, de Régimen Electoral General (LOREG), introducido por la Ley
Orgánica 2/2011. Aunque ya se han publicado al menos tres comentarios a esta Sen-
tencia 1, ninguno de ellos encara de frente el problema político subyacente, y así no
hay manera de entender la doctrina de un Tribunal, que por más que se disimule,
es político, tanto por su origen como por las cuestiones que ante él se plantean, al
menos en los procesos de control de constitucionalidad de las leyes. Estos jueces,
cuando analizan estas, actúan psicológicamente de tres maneras: a) miran quién fue
el autor real de la ley (PP, PSOE o ambos) y quién la recurrió (si fue un recurso de
inconstitucionalidad, PP o PSOE 2) y apoyan al partido (autor o recurrente de la ley,
según el caso) que materialmente les nombró 3; b) miran el sustrato del conflicto (po-
lítico) de fondo, deciden a favor de una de las dos opciones (políticas) enfrentadas
y luego la recubren con argumentos jurídicos; c) se muestran asépticos y analizan
fríamente el problema desde una perspectiva exclusivamente jurídica, de forma que
la decisión final les sorprenda. Las tres perspectivas son incompatibles, y me inclino
1 Dos de ellos son básicamente descriptivos, por lo que no los consideraré. Solo citaré el
comentario de M. J. ALONSO MAS, “Los miembros no adscritos de las entidades locales ante la
formulación de la moción de censura: una discutible aplicación del principio de proporcionalidad”,
Revista de Administración Pública, nº 206, 2018.
2 Por primera vez en la Historia de nuestra democracia, ahora dos partidos de la oposición
cuentan con legitimación para recurrir, PP y Podemos. El partido de gobierno (ahora PSOE) lógi-
camente no va a recurrir las leyes del Parlamento que le apoya.
3 Resulta curioso que sepamos más de la vida de los jueces del Tribunal Supremo de Es-
tados Unidos (en cabecera de los telediarios cuando escribimos este trabajo) que de nuestro Tri-
bunal Constitucional. Como ha sido denunciado hasta la saciedad (y de momento sin éxito) por la
doctrina, en la práctica se sigue la regla de las cuotas ciegas, según la cual el PSOE y el PP apoyan
mutuamente a sus candidatos, subvirtiéndose el espíritu de la Constitución, que pretendía que al
menos ocho magistrados lo fueran de consenso. La composición actual del Tribunal es la siguiente:
a) nombrados por el Congreso en julio de 2012: Juan José González Rivas (miembro de la Aso-
ciación Profesional de la Magistratura y colaborador de FAES, el thinktank del PP), Encarnación
Roca, Andrés Ollero (ex diputado del PP) y Fernando Valdés (ex director general con el PSOE); b)
nombrados por el Consejo General del Poder Judicial en junio de 2013: Santiago Martínez-Vares
(miembro de la Asociación Profesional de la Magistratura y colaborador de FAES) y Juan Antonio
Xiol (ex director general con el PSOE); c) Nombrados por el Gobierno en junio de 2013 (PP):
Pedro González-Trevijano y Antonio Narváez; d) nombrados por el Senado en marzo de 2017:
Antonio Montoya (colaborador de FAES y maestro del anterior magistrado Pérez de los Cobos,
ex militante del PP), Ricardo Enríquez (propuesto por el PP de las Cortes de Castilla-La Mancha),
Cándido Conde-Cumpido (ex Fiscal General del Estado con el Gobierno del PSOE) y María Luisa
Balaguer (propuesta por el PSOE del Parlamento de Andalucía). Como se advierte, solo Encarna-
ción Roca parece no tener vinculación ni con el PSOE ni con el PP. Hasta julio de 2021 no corres-
ponde renovar el Tribunal.

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