Un balance tras 25 años de leyes de extranjería en España: 1985-2010.

Desde que en 1985 se aprobara la primera ley de derechos y libertades de los extranjeros en España, la normativa en esta materia ha sufrido modificaciones sustanciales paralelas al crecimiento espectacular de los flujos migratorios hacia España (Izquierdo 2006). Con ocasión de la celebración del veinticinco aniversario de dicha ley, un recorrido panorámico por las principales disposiciones destinadas a concretar el estatuto de los nacionales de terceros estados en España puede servirnos para realizar un balance.

La hipótesis sobre la que este trabajo se articula gira entorno a tres variables:

1. La consideración de que el pretendido modelo español ha sido muchas veces improvisado y con una técnica jurídica mejorable que, por una parte, ha supuesto el continuo solapamiento de normas (en lugar de optar por el mecanismo de la derogación como se ha hecho, por ejemplo, en el caso del asilo y la protección subsidiaria), y por otra parte, ha llevado a las declaraciones de inconstitucionalidad del Tribunal Constitucional y de nulidad por parte del Tribunal Supremo.

2. Algunas de las disposiciones legales se han concretado pensando en el intento de evitar el abuso de la norma para acabar consagrando como regla lo que debería ser la excepción. La preocupación por la seguridad y la progresiva laboralización de la inmigración han sido dos de los pilares de la normativa que han servido para apuntalar restricciones de los derechos y limitaciones de las garantías.

3. Las modificaciones legales, justificadas por la necesidad de adaptarse a los instrumentos europeos, se han realizado transponiendo las directivas, no siempre formalmente, pero obviando otros instrumentos internacionales de referencia como la Convención de Naciones Unidas de 1990, para la protección de los derechos de los trabajadores migratorios y

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sus familiares, que aunque no ha sido ratificada por ninguno de los Estados miembros de la Unión Europea, es un referente ineludible en esta materia (De Lucas, Ramón y Solanes 2008).

Con la finalidad de desarrollar esta argumentación realizamos un repaso a las principales medidas legislativas en el ámbito de la extranjería en los últimos veinticinco años. Esta revisión no puede considerarse exhaustiva sino más bien descriptiva con pretensión crítica y propositiva. La clasificación en etapas: 1985-1999, 2000-2005 y 2005-2010 obedece a fines básicamente expositivos conjugados con las especiales medidas que se pretende destacar, en todo caso el nexo de unión establecido a partir de la LO 4/2000 es evidente.

Con anterioridad a la primera ley orgánica de derechos y libertades, la subsistencia de normas y prácticas propias del anterior régimen obligó a que los tribunales actuaran como garantes de los derechos de los extranjeros, del mismo modo a como harán después con la existencia de una norma propiamente de extranjería. En este período previo a 1985 con la base jurídica de la Constitución y de los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos ratificados por España, la jurisprudencia consiguió amortiguar la aplicación de la normativa preconstitucional incidiendo en la aplicación de principios como el de legalidad y tipicidad, así como la protección frente a la arbitrariedad. A pesar del desfase existente entre el Decreto 522/1974 y la Constitución, aquél no dejó de aplicarse hasta 1985 (Moya 2006, 54).

La primera etapa legislativa en el ámbito de la extranjería viene marcada por la existencia de una única ley orgánica, la LO 7/1985, a diferencia de lo que ocurrirá a partir del año 2000. El crecimiento progresivo de los flujos y la impotencia para modificar la normativa básica, provocó la reforma de los instrumentos de desarrollo de la misma en una realidad social en profundo cambio.

Con anterioridad a la aprobación de la primera ley orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros, el Tribunal Constitucional en sentencia 107/1984, de 23 de noviembre, estableció, entre otras cuestiones, la denominada por la doctrina teoría tripartita de los derechos reconduciéndolos a tres grupos, en función del derecho afectado. De tal modo, podemos distinguir: derechos que por su relación directa con la dignidad de la persona corresponden a todos por igual; derechos que, no estando vinculados directamente con la dignidad de la persona, son objeto de modula-ción por la ley; derechos de los que no son titu-lares los extranjeros. Uno de los principales inconvenientes de la aplicación práctica de esta teoría tripartita, es su carácter marcadamente ambiguo. De la Constitución no puede extraerse directamente el catálogo a incluir en cada uno de los grupos, sino que debe desprenderse de la interpretación sistemática y progresiva que se haga acudiendo a la jurisprudencia constitucional (Vidal 2002 y De Lucas 2004).

Tras quince años en los que la ley había demostrado su fortaleza siendo únicamente concretada por dos reglamentos, pero sin que su carácter orgánico se viera afectado, la década de los 2000 ha supuesto un cambio drástico que se ha dado no sólo a nivel normativo (vid. Arango 2004). Así en el período comprendido entre el 2000 y el 2010 se producen cinco reformas legales, incluso una de ellas a través de una ley que no es propiamente la de extranjería, y dos modificaciones reglamentarias estando pendiente el que será el tercer reglamento de ejecución de esta década.

En línea de continuidad con las medidas señaladas hasta finales de 2005 y principios del 2006, todas las previsiones entorno al control e intento de gestión de los flujos migratorios se articularon en la segunda mitad de los 2000 dentro de los objetivos ya reiterados: protección del mercado nacional de empleo, lucha contra la inmigración irregular y el tráfico de personas, e integración.

En plena crisis de los cayucos, al mismo tiempo que se intentaba buscar la colaboración económica y logística de los socios europeos en la defensa de las fronteras exteriores, a través de FRONTEX, se adoptaron medidas para implicar a los Estados de origen, como el Plan de Acción para el África Subsahariana aprobado en 2006 y conocido como Plan África (2006-2008). Como ha señalado la doctrina existe un antes y un después de este Plan en la política migratoria española con el África Subsahariana, lo cual se pone de manifiesto en las líneas de actuación desarrolladas en el plano bilateral internacional y que se concretan en la celebración de los denominados acuerdos marco de cooperación migratoria o de nueva generación. Estos acuerdos bilaterales suponen un cambio drástico respecto al modelo de los primeros acuerdos suscritos por España con países africanos (Asín 2008, 171). Los nuevos acuerdos persiguen un «enfoque global y equilibrado de la inmigración como factor positivo de desarrollo» (Fajardo 2007, 93).

En 2007 se intentó dar respuesta a una de las clásicas reivindicaciones en el ámbito de la inmigración: la integración, pero sin emplear la ley como vía de realización. En febrero de 2007 se aprobó el Plan Estratégico de Ciudadanía e Integración 2007-2010 (PECI), que se dirigió al conjunto de la población y fue ampliamente consensuado, articulándose a través tres principios: igualdad, ciudadanía e interculturalidad, pero sin perder de vista la lógica antidiscriminatoria imprescindible para conseguir una sociedad cohesionada. Como el propio Plan señalaba la pretensión era establecer un marco político que orientara las actuaciones del conjunto de la sociedad en ese proceso bidireccional, de adaptación mutua, que la integración debería ser. La integración en el Plan era concebida, como un proceso continuo, dinámico y resultado de distintas fases y aspectos, a corto, medio y largo plazo. Otras premisas especial-mente reseñables venían a completar esta concepción inicial de la integración, entre ellas: la convicción de que el proceso de integración y su gestión debía de compartirse entre las distintas administraciones y también los actores sociales; la consideración del PECI como un marco de colaboración que podía permitir dinamizar políticas; la necesidad de un enfoque global; el hecho de articular las distintas medidas para el conjunto de la ciudadanía; y la consideración transversal de las cuestiones relativas a la integración de la población inmigrada en el marco de todas las políticas públicas relevantes (Cachón 2008, 223-224).

Con el PECI se intentaba, por primera vez, articular un modelo que cohesionara la inter-vención autonómica, de tal forma que el Estado se implicara en las políticas de integración. Una de las características a destacar era que la financiación que el Estado aportaba se completaba en parte por las respectivas Comunidades Autónomas, pero eran éstas las que decidían en qué políticas concretas invertirían esos recursos económicos atendiendo a sus necesidades específicas (Martínez de Lizarrondo 2010, 33-34). Este Plan puede considerarse relevante, entre otras cuestiones, porque intentó establecer por primera vez en España, un marco político para la integración de y con los inmigrantes; formuló unos principios políticos de carácter inclusivo; puso en marcha un conjunto de dispositivos para avanzar en la integración; ofreció un marco de cooperación para participar todas las administraciones y la sociedad civil organizada; y fue elaborado con un fuer-

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te compromiso de participación y consenso; incluyendo, además, un presupuesto significativo (Cachón 2008, 229).

Tras cinco años en los que la ley de extranjería no había sido reformada, a pesar de que se habían producido notables modificaciones en el conjunto normativo en esta materia tanto por la vía de jurisprudencia como por los cambios introducidos en los instrumentos inferiores de desarrollo, a finales de 2009 se aprueba la que será la cuarta modificación de la alterada LO 4/2000.

La necesidad de la LO 2/2009, de 11 de diciembre, se justifica por la exigencia de transponer determinadas directivas euro-peas y adaptar la norma a la nueva realidad migratoria española con distintas características y retos desde la última ley. Una tercera causa, la más objetiva, es la urgencia de incorporar a dicha Ley Orgánica la ya mencionada jurisprudencia del Tribunal Constitucional (sentencias 236/2007 y siguientes), dando para ello una nueva redacción, acorde con la Constitución, a los artículos introducidos por la LO 8/2000 cuyo contenido, como vimos, había sido declarado inconstitucional.

Entre sus objetivos, la ley presenta de forma expresa su voluntad de ordenar los flujos migratorios laborales, reforzando la vinculación de la capacidad de acogida de trabajadores inmigrantes a las necesidades del mercado de trabajo (en un contexto que había sido discriminador, vid. Rojo 2006 y Cachón 2009); aumentar la eficacia de la lucha contra la inmigración irregular; fortalecer la integración; y adaptar la normativa a las competencias de ejecución laboral previstas en los Estatutos de Autonomía (Vid. Moya 2009).

No se consuma la transposición de la Directiva 2003/86/CE sobre reagrupación familiar. En efecto, no ha habido transposición formal de la misma ni en la LO 14/2003 ni en la última reforma. Sin embargo, es cierto que sólo en la reforma de la LO 2/2009 se han hecho operativas las posibilidades brin- dadas por el artículo 10 de la Directiva permitiendo, por ejemplo, la reagrupación en el caso de relaciones afectivas análogas. Una parte de la doctrina (Álvarez, 2006) ha mostrado las carencias y contradicciones legales para avalar que no se ha producido la transposición formal; otro sector en cambio sostenía que ha habido una transposición no formal de la Directiva en la LO 14/2003, pues en el contenido sí había sido indirectamente adoptada. Podían sostenerse dos argumentos a favor, a diferencia de la Directiva 2003/109, para apoyar la transposición no formal: España no había sido condenada por incumplimiento ante el ahora denominado Tribunal de Justicia de la Unión Europea (antes del Tratado de Lisboa designado como «de las Comunidades Europeas» vid. La Spina 2006) y sólo había un defecto de forma por incumplimiento del artículo 20 de la Directiva que obliga a la transposición formal. De hecho, no puede olvidarse que la Directiva genera una obligación de resultado y no de contenido o directa como el reglamento. El argumento de transposición informal, parece que cobra fuerza con la última reforma (vid. La Spina 2007).

Otras directivas sí se transponen formal-mente en la LO 2/2009, aunque con algunas deficiencias (vid. Dossier XX Encuentro abogacía sobre derecho de extranjería y asilo). Entre ellas requiere especial atención la Directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre, de 2003, relativa al Estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración en la que: a) no se diferencia entre el Estatuto de residente de larga duración (conjunto de derechos que confiere la residencia regular e ininterrumpida en el territorio de un Estado miembro) y el título que acredita o materializa el mismo (autorización de residencia de residente de larga duración CE); b) sería deseable que los requisitos que la Directiva señala para la obtención del Estatuto de residente de larga duración, sean interpretados con carácter flexible por la Administración; c) como se recoge en la

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Instrucción de la Dirección General de Inmigración nº 9/2009, dado que el acceso a la actual residencia de larga duración, en virtud de lo dispuesto en la disposición adicional primera de la LO 2/2009, puede obtenerse por vías diferentes a la residencia temporal y continuada en nuestro país durante 5 años, y que la propia Directiva según su artículo 13 no excluye la posibilidad de que se apliquen disposiciones nacionales más favorables, esta circunstancia debería ser tomada en consideración en la elaboración del próximo reglamento; d) por último es determinante reivindicar la necesidad de subsanar a corto plazo los problemas de cooperación y comunicación entre los diferentes Estados de la Unión Europea que están generando conflictos respecto a la movilidad y circulación reconocidas por la Directiva (vid. Illamola 2008).

Respecto a la Directiva 2009/50/CE, del Consejo, de 25 de mayo de 2009, relativa a las condiciones de entrada y residencia de nacionales de terceros países para fines de empleo altamente cualificado, es preciso insistir en algunas cuestiones que no han sido aclaradas por la ley, entre ellas: a) que para no impedir o restringir el ejercicio del derecho de residencia del trabajador nacional de tercer país altamente cualificado, éste pueda reagrupar a sus familiares, especialmente a sus ascendientes, sin las limitaciones establecidas en la LO 2/2009; b) reglamentariamente han de determinarse los términos de equiparación entre cualificación de enseñanza superior y 5 años de experiencia profesional, así como los requisitos para la concesión y renovación de las autorizaciones de residencia y trabajo de profesionales altamente cualificados, pero en el plazo para examinar la solicitud no debe computarse el tiempo necesario para el reconocimiento de las titulaciones profesionales ni el tiempo necesario para expedir el visado, en caso de ser preciso, y las cualificaciones profesionales adquiridas en otro Estado miembro deben ser reconocidas; c) que debido a la incidencia que la regulación objeto de la Directiva supone en la autorización de residencia de larga duración, han de observarse las excepciones en virtud de las cuales se permite la acumulación de periodos de residencia en diferentes Estados de la Unión y deberían interpretarse de forma más flexible para los titulares de la tarjeta azul UE los periodos de ausencia del territorio de la Unión.

Por último, hay que aludir a la controvertida Directiva 2008/115/CEE, de 16 de diciembre de 2008, del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a las normas y procedimientos en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación de estancia ilegal conocida comúnmente como directiva de retorno. Esta directiva que en general supone un claro retroceso en el ámbito de los derechos (Pérez Sola 2008) también ha sido transpuesta con la LO 2/2009, respecto a la cual hay que señalar: a) no puede obviarse la crítica al plazo de internamiento de 60 días; b) es necesario exigir la motivación suficiente de los autos de internamiento, poniendo de manifiesto su insuficiencia a través de recursos y exigiendo igualmente una exposición pormenorizada de las circunstancias concurrentes singularizadas, sin perder de vista que en último lugar existe el recurso a los tribunales supranacionales (vid. Esteban de la Rosa 2008 y Fajardo 2009).

En general la LO 2/2009 incorpora una reforma que afecta a la mayor parte del articulado, sin embargo, antes de destacar aquellas medidas que pueden considerarse como positivas o negativas hay que detenerse en tres cuestiones especialmente novedosas: la referencia expresa a la política migratoria española concretando sus principios y ejes, así como el marco competencial con especial referencia a las Comunidades Autónomas, y los principios y actuaciones en materia de integración de los inmigrantes.

En cuanto a la primera cuestión la definición, planificación, regulación y desarrollo de la política de inmigración corresponde al Gobierno, sin perjuicio de las competencias que puedan ser asumidas por las Comunida-

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des Autónomas y por las Entidades Locales. La cooperación y la solidaridad entre las distintas Administraciones son los ejes que han de vertebrar esas relaciones atendiendo a las especiales circunstancias de aquellos territorios en los que los flujos migratorios tengan una significativa incidencia.

El traspaso de competencias a las Comunidades Autónomas es, sin duda, uno de los puntos cruciales de esta reforma que ya había comenzado a gestarse incluso antes de la LO 2/2009 con el RD 1162/2009 (de 10 de julio, por el que se modifica el reglamento aprobado por el mencionado Real Decreto 2393/2004). Su principal finalidad era adaptar la regulación de los procedimientos de autorización inicial de residencia y trabajo que se regulan en el mismo a los requerimientos derivados del traspaso a las Comunidades Autónomas de la competencia ejecutiva que, en materia de autorización inicial de trabajo de los extranjeros, reconocen determinados Estatutos de Autonomía.

Con el traspaso de las referidas competencias en materia de autorización inicial de trabajo de los extranjeros a las Comunidades Autónomas concurren en el correspondiente procedimiento administrativo dos Administraciones Públicas: una, la autoridad laboral autonómica, que resuelve sobre la concesión de la posibilidad de trabajar, por cuenta ajena o por cuenta propia, al amparo de la auto-rización de residencia y trabajo solicitada; otra, la autoridad estatal competente en materia de residencia de extranjeros, que decide sobre la posibilidad de que el extranjero resida en España, al amparo de dicha solicitud de autorización de residencia y trabajo. Para afianzar este tipo de competencias se aprueban instrumentos como el Real Decreto 1463/2009, (de 18 de septiembre, sobre tras-paso de funciones y servicios a la Generalitat de Cataluña en materia de autorizaciones iniciales de trabajo por cuenta propia o ajena de los extranjeros cuya relación laboral se desarrolle en Cataluña) en virtud del cual en las autorizaciones iniciales de trabajo por cuenta propia o ajena de los extranjeros cuya relación laboral se desarrolle en Cataluña, corresponde a la Generalitat la competencia ejecutiva en materia de autorización de trabajo de los extranjeros. Esta competencia, que se ejercerá en necesaria coordinación con la que corresponde al Estado en materia de entrada y residencia de extranjeros, incluye:

1. la tramitación y resolución de las autorizaciones iniciales de trabajo por cuenta propia o ajena y b) la tramitación y la resolución de los recursos presentados con relación a los expedientes a que se refiere la letra a) y la aplicación del régimen de inspección y sanción. Como veremos más adelante el Tribunal Constitucional ha cerrado cualquier interpretación extensiva de las competencias autonómicas.

En tercer lugar, con la LO 2/2009 por primera vez a nivel legal se dedica un artículo a la integración de los inmigrantes, en concreto el artículo 2 ter. Este precepto intenta ofrecer una mínima respuesta a uno de los grandes temas pendientes: la conexión entre integración y derechos (De Lucas 2006, De Lucas y Solanes 2009 y Añón 2010), puesto que sus formulaciones genéricas puede entenderse que invitan a conectar ambas nociones. Tomando en consideración que la acogida e integración se asume por las Comunidades Autónomas, como avala el Tribunal Constitucional, en el mencionado precepto es reseñable el hecho de que no se haga ninguna referencia expresa al contrato de integración, es decir a medidas jurídicas de carácter vinculante. Tan solo aparecen alusiones a la dimensión transversal de las políticas de integración dirigidas a los inmigrantes (compartidas con el resto de la ciudadanía), y se insiste en la igualdad de trato desde el respeto a los valores constitucionales y estatutarios (que obviamente se presumen coincidentes). Desde dichos valores se arbitran mecanismos como la puesta en marcha de acciones formativas con medidas especificas para favorecer el aprendizaje de las lenguas cooficiales y el acceso al empleo como factores esenciales de

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integración. Por tanto, las leyes autonómicas relativas a esta cuestión como la Ley 15/2008, de 5 de diciembre, de integración de las personas inmigrantes en la Comunitat Valenciana o la ley 10/2010, de 7 de mayo, d’acollida de les persones immigrades i retornades a Catalunya, necesariamente han de interpretarse dentro de este marco de la ley estatal (Solanes 2009).

Con la reforma de la LO 2/2009, dos momentos pasan a ser especialmente significativos en relación a la cuestión de la integración. El primero el relativo a la vía ordinaria de regularización más común, el arraigo social, respecto al cual el artículo 68.3 a propósito de la coordinación de las Administraciones públicas exige con carácter previo a la concesión de autorizaciones por arraigo, que las Comunidades Autónomas o, en su caso, los Ayuntamientos, emitan un informe sobre la integración social del extranjero cuyo domicilio habitual se encuentre en su territorio. Reglamentariamente se determinarán los contenidos de dicho informe, teniendo en cuenta el período de permanencia, la posibilidad de contar con vivienda y medios de vida, los vínculos con familiares residentes en España, y los esfuerzos de integración a través del seguimiento de programas de inserción sociolaborales y culturales.

Un segundo momento en el que la valoración de la integración adquiere especial significación es el de la renovación de la residencia a la que se refiere el artículo 31.7 tras la redacción dada por la LO 2/2009. Así para la renovación de las autorizaciones de residencia temporal, se valorará, entre otras circunstancias, el esfuerzo de integración del extranjero que aconseje su renovación, acreditado mediante un informe positivo de la Comunidad Autónoma que certifique la asistencia a las acciones formativas contempladas en el ya mencionado artículo 2 ter de la Ley. En este caso como en el anterior, resultará relevante la concreción pormenorizada que necesariamente debería realizar el futuro reglamento de desarrollo para limitar al máximo la posible discrecionalidad en la aplicación de este precepto.

De forma panorámica, en la LO 2/2009 hay aspectos positivos recalcables, entre ellos:

1. La nueva redacción de los artículos en relación a derechos afectados por la inconstitucionalidad ya señalada.

2. La concesión de forma automática de la autorización de trabajo a las personas reagrupadas, en concreto para el cónyuge y los hijos cuando lleguen a la edad laboral, sin necesidad de tener que realizar ningún otro trámite.

3. En los supuestos de violencia de género se arbitran medidas de protección a la víctima como la de solicitar una autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales cuando se haya dictado una orden de protección a su favor o se tenga un informe positivo del ministerio fiscal, con previsiones que pretenden facilitar la denuncia de estos hechos.

4. En el caso de personas víctimas de la trata de seres humanos también se contemplan medidas de protección, por ejemplo, la posibilidad de que los órganos administrativos competentes para la instrucción del expediente sancionador, cuando estimen que existen motivos razonables para creer que una persona extranjera en situación irregular ha sido víctima de trata de seres humanos, informen a la persona interesada sobre las previsiones legales, y eleven a la autoridad competente para su resolución la oportuna propuesta sobre la concesión de un período de restablecimiento y reflexión según lo previsto reglamentariamente. Durante este período, se le autorizará la estancia temporal y se suspenderá el expediente administrativo sancionador que se le hubiera incoado o, en su caso, la ejecución de la

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   expulsión o devolución eventualmente acordadas.

5. Se pretende impulsar la protección del menor inmigrante, contemplando un campo mayor de acción en lo relativo a su capacidad de obrar y articulando la posibilidad de asistencia tanto en los casos de repatriación cuanto en los de integración en la sociedad de acogida.

6. Se intenta potenciar el papel de las organizaciones constituidas legalmente en España para la defensa de los inmigrantes de tal forma que podrán firmar convenios con las Administraciones competentes en materia de asistencia y protección a los inmigrantes y podrán visitar los centros de internamiento según las condiciones que reglamentariamente se desarrollarán.

   Otros aspectos, en cambio, han sido más criticados, de forma sucinta pueden mencionarse:

1. La ampliación del plazo de internamiento, como indicábamos, de 40 a 60 días que va más allá incluso de lo que se permite en casos de extradición penal por los tratados internacionales.

2. Los nuevos requisitos añadidos para la reagrupación de los ascendientes mayores de 65 años, respecto a los cuales es necesario que existan razones que justifiquen la necesidad de autorizar su residencia en España. Excepcionalmente también por razones humanitarias se les podrá reagrupar, lo cual se tendrá que concretar reglamentariamente. Además, éstos familiares solo pueden ser reagrupados cuando el reagrupante haya adquirido la residencia de larga duración (5 años, no como en los otros casos que basta con la renovación).

3. Respecto al derecho a la educación, el artículo 9 de la LO 2/2009 ha sido recurrido por inconstitucionalidad por el Parlamento de Navarra (Vid. Informe emitido a petición de la Junta de Portavoces del Parlamento de Navarra con fecha 8 de febrero de 2010, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, y su integración social, en la redacción dada por el apartado 11 de la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre. Pamplona, 19 de febrero de 2010) por considerar que vulnera el artículo 27 de la Constitución al limitar el acceso a las enseñanzas postobligatorias de los extranjeros mayores de 18 años, condicionándola a su situación administrativa, apelando a la doctrina del STC 236/2007.

4. Uno de los aspectos más destacable de la LO 2/2009 es el endurecimiento del régimen de infracciones y sanciones. Así para combatir la inmigración irregular se incorporan dos nuevas infracciones graves: por un lado, promover la permanencia irregular en España de un extranjero, cuando su entrada legal haya contado con una invitación expresa del infractor y continúe a su cargo una vez transcurrido el período de tiempo permitido por su visado o autorización; por otro, consentir la inscripción de un extranjero en el padrón municipal, por parte del titular de una vivienda habilitado para tal fin, cuando dicha vivienda no constituya el domicilio real del extranjero. Se incurrirá en una infracción por cada persona indebidamente inscrita.

   En ambos casos se coloca bajo sospecha tanto al inmigrante como a su entorno más cercano y sobre todo se reafirma el padrón como instrumento de control en la política migratoria lo cual es total-mente desaconsejable si se tiene en cuenta su vinculación con el ejercicio de derechos sociales. Con todo el tenor literal de la Ley de Bases del Régimen Local no deja lugar a dudas sobre el derecho-deber que el empadronamiento

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   supone, también para los extranjeros, y en el mismo sentido se pronuncia con perspicuidad el informe de la Abogacía General del Estado en relación al estricto cumplimiento de la mencionada ley (Vid. Informe de la Abogacía General del Estado relativo a la aplicación de la normativa reguladora del padrón municipal con objeto de resolver la consulta del Ayuntamiento de Vic, Madrid, 20 de enero de 2010; y Solanes 2010).

   Se contempla también como infracción grave el conocido como matrimonio de conveniencia, es decir, contraer matrimonio o simular relación afectiva análoga si dichas conductas se realizan con ánimo de lucro o con el propósito de obtener indebidamente un derecho de residencia, siempre que tales hechos no constituyan delito.

   Como ya se ha indicado en lo expuesto anteriormente, la LO 2/2009 realiza numerosas remisiones al futuro reglamento de desarrollo que en estos momentos se está gestando. Además de las cuestiones expresamente señaladas, hay otras que requieren de una concreción por el instrumento de ejecución de la ley, entre ellas (vid. Dossier XX Encuentro abogacía sobre derecho de extranjería y asilo) algunas pueden ser concebidas como meras recomendaciones, otras son imprescindibles para la correcta implementación de la ley:

1. La vuelta al derecho administrativo común: sería recomendable que el futuro reglamento estableciera de nuevo el derecho administrativo común como tal también en el ámbito de la extranjería ya que tras la reforma operada por LO 14/2003 se programó una especie de procedimiento administrativo especial para los extranjeros (vid. Añón 2006), que aún amparado por el artículo 149.18 de la Constitución, no puede ser contrario al mandato del artículo 9 de la misma. Entre otras garantías deberían (re)introducirse en el reglamento cuestiones como los lugares de presentación, la legitimación, los plazos, el régimen de silencio administrativo, los recursos en vía administrativa y el establecimiento de un trámite procesal adecuado en lugar de la posibilidad de la inadmisión a trámite de expedientes de extranjería (conviene recordar que contra esta reforma continúa pendiente el recurso de inconstitucionalidad que interpuso el Parlamento Vasco.)

2. En las garantías procedimentales, sería deseable que el reglamento especificara que el procedimiento de expulsión principal es el procedimiento ordinario y no el preferente. De la misma manera, debe establecerse claramente, que en el supuesto de que se procediera a la detención de un extranjero al que se le va a ejecutar la expulsión antes de las 72 horas debe notificársele tal extremo al letrado con la finalidad de no causarle indefensión. Insistiendo, asimismo, en la correcta praxis en las detenciones de los extranjeros (vid. VV. AA. 2010).

3. En cuanto a la inmigración propiamente laboral una de las apuestas que puede concretarse a nivel reglamentario es la de establecer mecanismos legales que permitan la movilidad de los residentes legales, sin que en ningún caso puedan perderse los derechos adquiridos, precisamente en la línea consagrada al efecto en el Programa de Estocolmo que sigue siendo una referencia para España. La adecuada regulación del servicio doméstico sería un punto clave.

   En cuanto a la conexión entre irregularidad y derechos laborales sería deseable una fórmula para que en el futuro reglamento se matice lo que puede representar una pérdida de ciertos derechos laborales del trabajador extranjero en situación irregular, consolidados en línea jurisprudencial, especialmente casos como la prestación por desempleo.

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4. Por lo que respecta a la transferencia de competencias es fundamental la sentencia dictada por el Tribunal Constitucional, el 28 de junio de 2010, que resuelve uno de los siete recursos de inconstitucionalidad interpuestos contra determinados preceptos de la Ley Orgánica 6/2006, de reforma del Estatuto de Autonomía de Cataluña (EAC). En lo relativo a la inmigración es vital el fundamento jurídico número 83 en el que se afirma «es evidente que la competencia en materia de entrada y residencia de extranjeros se inscribe en el ámbito de la inmigración y la extranjería, terreno en el que, como alegan los recurrentes, sólo cabe la competencia exclusiva del Estado. Ahora bien, el propio art. 138.2 EAC así lo reconoce al condicionar el ejercicio de la competencia ejecutiva autonómica a la coordinación con el Estado, quien, como titular de la competencia preferente entre las que concurren a la regulación del régimen jurídico de los extranjeros en tanto que inmigrantes, no puede hacer entera abstracción, sin embargo, de competencias sectoriales atribuidas a las Comunidades Autónomas, como es el caso, en lo que importa ahora, de la competencia ejecutiva en materia de legislación laboral»... «es a la legislación estatal a la que corresponde libremente determinar los concretos términos, formas y condiciones de la participación de la Comunidad Autónoma a la que se refiere el precepto, debiendo en todo caso quedar a salvo la titularidad de las competencias esta-tales eventualmente implicadas y la perfecta libertad que en su ejercicio corresponde a los organismos e instituciones del Estado»... «el art. 138 EAC ha de interpretarse en el sentido de que la referencia a la «inmigración» no se corresponde con esta materia constitucional, competencia exclusiva del Estado (art. 149.1.2 CE), sino con otras materias sobre las que puede asumir competencias la Comunidad Autónoma».

   Desde esta interpretación es posible afirmar que esta decisión no tendrá incidencia sobre las reformas adoptadas en los últimos años para desarrollar el mandato estatutario, en especial las introducidas por los ya mencionados RD 1162/2009 y RD 1463/2009; y por el Real Decreto 206/2010, de 26 de febrero, sobre traspaso de funciones y servicios a la Generalitat de Cataluña en materia de Función Pública Inspectora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (Vid. García Juan 2010).

   Un resumen de veinticinco años de norma-tiva en un tema tan complejo como el de la inmigración no puede cifrarse en simplificaciones como la descalificación que insiste en que buena parte de las medidas legislativas han supuesto una vulneración de los derechos humanos, pero tampoco en la apología que presenta a España como modelo a seguir por el conjunto de los Estados de la Unión Europea. Más bien en el balance predomina el gris, que puede sintetizarse en que esa política es el arquetipo del tópico «una de cal y otra de arena» (vid. De Lucas 2008), pues ha actuado en gran medida bajo el dictamen de unos acontecimientos que no siempre ha podido guiar.

   Con todo, si bien cabe afirmar que la política y con ella la legislación de extranjería ha seguido en no pocos casos un miope itinerario, es cierto que quizá no había muchas más opciones a la vista de las condiciones y limitaciones existentes y de las dificultades a afrontar. El camino recorrido en materia de extranjería, en el caso español, ha sido muy intenso en un corto espacio de tiempo, lo cual ha dificultado la gestión. No puede obviarse el esfuerzo articulado desde el punto de vista de la integración a partir de 2004 (Cachón 2008, 222) en el intento de concretar un modelo que movilice de forma transversal al conjunto de las Administraciones, no sólo en el ámbito estatal, sino también en el autonó-

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   mico y el local, con la necesaria coordinación de competencias que ello implica. En esa línea de intentar potenciar la integración se sitúa también la LO 2/2009, y es deseable que lo haga el futuro reglamento de desarrollo, sin que ello sea óbice para continuar manteniendo una cuestionable política de control. El retroceso que han sufrido los flujos migratorios a nivel cuantitativo como consecuencia de la crisis económica, y con ésta la variación en la demanda del mercado de trabajo, afectará también a las futuras concreciones legales que deberán sumar esfuerzos a los ya realizados en aras de la acomodación a todos los niveles de la población inmigrante.

   Aprender a coordinar las acciones de los agentes implicados, a darles capacidad de decisión en la agenda y a apostar por optimizar los elementos de la dimensión positiva del fenómeno migratorio, son claves para sostener esperanzas de mejora. Todo ello insistiendo en que la claridad en las normas como imperativo de la seguridad jurídica, sin el sacrificio de los derechos y sus garantías, ha de ser el necesario punto de partida para la integración.

ÁLVAREZ, A., «La transposición de las directivas de la UE sobre inmigración: las directivas de reagrupación familiar y de residentes de larga duración», Documentos CIDOB, nº 8, 2006, 122 pp.

AJA, E., «Veinte años de doctrina del tribunal constitucional sobre los derechos de los inmigrantes», VV. AA., La democracia constitucional: estudios en homenaje al profesor Francisco Rubio Llorente, volumen 1, Congreso de los Diputados, 2002, pp. 439-456.

- «La evolución normativa sobre inmigración», AJA, E. y ARANGO, J., (eds.), Veinte años de inmigración en España. Perspectiva jurídica y sociológica (1985-2004), Fundación CIDOB, Barcelona, 2006, pp. 17-44.

AÑÓN, M. J., «Igualdad y especialidad en el procedimiento administrativo de extranjería», Cuadernos electrónicos de filosofía del derecho, nº. 14, 2006, 23 pp.

- «Integración: una cuestión de derechos», Arbor, nº 744, julio-agosto 2010, pp. 625-638.

ASÍN, M. A., «Los acuerdos bilaterales suscritos por España en materia migratoria con países del continente africano: especial consideración de la readmisión de inmigrantes en situación irregular», Revista de Derecho Constitucional Europeo, nº 10, 2008, pp. 165-188.

APARICIO, M., «La última reforma de la Ley de Extranjería (Ley Orgánica 14/2003): un análisis crítico a la luz de su falta de eficacia y de eficiencia», Revista de derecho migratorio y extranjería, nº 6, 2004, pp. 31-54.

ARANGO, J., «Inmigración, cambio demográfico y cambio social», ICE: Revista de Economía, nº 815, 2004, pp. 31-44.

CACHÓN, L., «España y la Directiva 2000/43: de la «ocasión perdida» a una legislación general sobre igualdad de trato», Tiempo de paz, nº 73, 2004, pp. 13-22.

- «La integración de y con los inmigrantes en España: debates teóricos, políticos y diversidad territorial», Política y Sociedad, volumen 45, 1, 2008, pp. 205-235.

- La «España inmigrante»: marco discriminatorio, mercado de trabajo y políticas de integración, Anthropos Editorial, Barcelona, 2009.

COVAS, C. et al, Los planes de las Comunidades Autónomas para la integración social de las personas inmigrantes, Confederación Sindical de Comisiones Obreras, Madrid, 2003.

DE LUCAS, J., «Una política de inmigración que no llega: las sinrazones de la contrarreforma de la L.O. 8/2000», Tiempo de Paz, nº 16, 2001, pp. 6-22.

- «Ciudadanía, Extranjería y Derechos», BETEGÓN, J., DE PÁRAMO, J. R, LAPORTA, F. J., y PRIETO, L (coord.), Constitución y derechos fundamentales, CEPC, Madrid, 2004 , pp. 379-407.

- «La integración de los inmigrantes: la integración política, condición del modelo de integración» en DE LUCAS, J. y DÍEZ, L. La integración de los inmigrantes, CEPC, Madrid, 2006, pp. 11-43.

Page 99

- «Cal y arena de la Unión Europea ante la inmigración», Página abierta, nº 195, septiembre 2008.

- «Dos test sobre la consistencia del Estado de Derecho. Ante los proyectos de reforma de asilo y extranjería», Jueces para la democracia, nº 64, 2009, pp.15-23.

DE LUCAS, J. et al. «Evaluating the impact of existing legislation in Europe with regard Female Genital Mutilation. Spanish National Report, Daphne programme (Directorate General of Justice and Home Affairs. European Commission), Group of Studies on Citizenship, Migration and Minorities, University of Valencia, Valencia, 2003-2004», Cuadernos Electrónicos de Filosofía el Derecho, nº 17, 2008, 111 pp.

DE LUCAS, J., RAMÓN; C. y SOLANES, A. , Informe sobre la necesidad y oportunidad de la ratificación por España de la Convención Internacional de la Organización de Naciones Unidas de 1990 sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios, DIM Catalunya. Generalitat de Catalunya. Departament d’Acció Social i Ciutadania. Secretaria per a la Immigració, Barcelona, 2008, 36 pp.

DE LUCAS, J. y SOLANES, A. (eds.), La igualdad en los derechos: claves de la integración, Dykinson, Madrid, 2009.

DOSSIER: XX Encuentro de la abogacía sobre derechos de extranjería y asilo, Revista de derecho migratorio y extranjería, nº 24, 2010, pp. 87-116.

ESTEBAN DE LA ROSA, G., «La nueva directiva de retorno en el contexto de la actual política comunitaria de inmigración», Revista de Estudios Jurídicos, nº 8, 2008, pp. 225-232.

ESTEVE, F., «Igualdad y no discriminación racial tras la transposición en España de la Directiva 2000/43», Noticias de la Unión Europea, nº 267, 2007, pp. 43-59.

- «Las directivas europeas contra la discriminación racial y la creación de organismos especializados para promover la igualdad: análisis comparativo de su transposición en España y en Francia», Revista de derecho constitucional europeo, nº 10, 2008, pp. 189-230.

FAJARDO, T., «Los Acuerdos de readmisión de los inmigrantes en situación irregular celebrados por España», ALDECOA, F. y SOBRINO, J. M. (coord..), Migraciones y Desarrollo, II Jornadas Iberoamericanas de Estudios Internacionales, Montevideo, 25, 26 y 27 de octubre de 2006, Marcial Pons, Madrid, 2007, pp. 87- 102.

- «La Directiva sobre el retorno de los inmigrantes en situación irregular», Revista de Derecho Comunitario Europeo, año 13, nº 33, 2009, pp. 453-499.

GARCÍA JUAN, L., «La STC 31/2010, de 28 de junio. Punto y final en materia de competencias en inmigración», Revista Catalana de Dret Públic, nº 42, 2010, 14 pp.

IGLESIAS, S., La inmigración: el reto del siglo XXI, Dykinson, Madrid, 2007.

IZQUIERDO, A., La inmigración inesperada: la población extranjera en España (1991-1995), Trotta, Madrid, 1996.

- «El Greco suspende un parcial (Balance de la inmigración en España 2000-2003)», NAVARRO; V. (coord.), El Estado de Bienestar en España. Edición de las ponencias presentadas en el Seminario «El Estado de Bienestar en España», realizado en la Universidad Menéndez Pelayo de Barcelona, los días 18 y 19 de diciembre de 2003.

- Coord., Demografía de los extranjeros: incidencia en el crecimiento de la población, Fundación BBVA, Madrid, 2006.

ILLAMOLA, M., «La directiva 2003/109 relativa al estatuto jurídico de los residentes de larga duración y su trasposición al ordenamiento jurídico español», ALDECOA, F. (coord.), Los Tratados de Roma en su cincuenta aniversario: perspectivas desde la Asociación Española de Profesores de Derecho Internacional y Relaciones Internacionales, Marcial Pons, Madrid, 2008, pp. 1579-1594.

LA SPINA, E., «La protección del derecho a la vida familiar de los extranjeros por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas», Cuadernos Electrónicos de Filosofía del Derecho, nº 14, 2006, pp. 1-20.

- «La transposición de la Directiva 2003/867 CE en Italia. ¿hacia la armonización legislativa de la reagrupación familiar », Revista de Derecho Migratorio y Extranjería nº 15, 2007, pp. 195-208.

Page 100

MARTÍNEZ DE LIZARRONDO, A., «La incidencia del Fondo de Apoyo y el PECI en las políticas auto-nómicas de integración de inmigrantes», Revista del Ministerio de Trabajo e Inmigración, nº 85, 2010, pp. 31-45.

MENDOZA, N. y CABEZA, J. (coords.). Tratamiento Jurídico de la Inmigración, Bomarzo, Albacete, 2008.

MOYA, D., «La evolución del sistema de control migratorio de entrada en España», AJA, E. y ARANGO, J., (eds.), Veinte años de inmigración en España. Perspectiva jurídica y sociológica (1985-2004), Fundación CIDOB, Barcelona, 2006, pp. 47-84.

- «La reforma de la Ley de Extranjería», Documentos de Trabajo, Real Instituto Elcano de Estudios Internacionales y Estratégicos, nº 20, 2009, 21 pp.

PAJARES, M., «El proceso de regularización de 2005. Sus efectos posteriores sobre la inserción laboral de la población inmigrada», AJA, E. y ARANGO, J. (eds.), La inmigración en España en 2006. Anuario de inmigración y políticas de inmigración, Edición 2007, CIDOB, Barcelona 2007, pp. 212-225.

PÉREZ SOLA, N., «La directiva de retorno y la involución en la Europa de los derechos», Revista de estudios jurídicos, nº 8, 2008, pp. 241-256.

ROIG, E., «El reglament d’estrangeria», AJA, E. i HOMS, O. (direc.), Anuari de la Immigració a Catalunya 2001, Fundació Bofill, Barcelona, 2002.

ROJO, E., Inmigración y mercado de trabajo en la era de la globalización: estudio de la normativa internacional, comunitaria y española, Lex Nova, Valladolid, 2006.

ROPERO, J., «La mutilación genital femenina: una lesión de los derechos fundamentales de las niñas basada en razones de discriminación sexual». Curso de Derechos Humanos, volumen 4. Servicio Editorial de la Universidad del País Vasco, 2003.

SAGARRA, E., «Sujeto legitimado, sujeto interesado y sujeto afectado en el proceso de regularización «normalización» de inmigrantes del 2005», Revista de Derecho Migratorio y Extranjería, nº 8, 2005, pp. 23-36.

SANTOLAYA, P., «Los inmigrantes en situación irregular: derechos, expulsión y regulación (1990-2004)», AJA, E. y ARANGO, J., (eds.), Veinte años de inmigración en España. Perspectiva jurídica y sociológica (1985-2004), Fundación CIDOB, Barcelona, 2006, pp.129-141.

- «La gestión de la inmigración en la VIII legislatura (2004-2008)», Revista del Ministerio de Trabajo e Inmigración, nº 80, 2009, pp. 81-95.

SOLANES, A., «¿Cómo gestionar los flujos migratorios para potenciar la inmigración legal . Un análisis jurídico desde España», Migraciones Internacionales, volumen 4, nº 4, 2008, pp. 135-172.

- «¿Integrando por ley : de los contratos europeos de integración al compromiso de la Ley Autonó-mica Valenciana 15/2008», Revista de Derecho Migratorio y Extranjería, nº 20, Marzo 2009, pp. 47-75.

- «Inmigración y responsabilidad municipal», Documentación Social, nº 158, 2010, pp. 191-210.

SOLANES, A. y CARDONA, M. B., Protección de datos personales y derechos de los extranjeros inmigrantes, Tirant lo Blanch, Valencia, 2005.

VV. AA. (Grupo Inmigración y Sistema Penal, INMIGRAPENAL), Informe «Controles de identidad y detención de inmigrantes. Prácticas ilegales», 2 de febrero de 2010, http://www.inmigrapenal.com.

VIDAL, M. C., Constitución y extranjería: los derechos fundamentales de los extranjeros en España, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2002.

- «La jurisprudencia del Tribunal Constitucional en materia de derechos fundamentales de los extranjeros a la luz de la STC 236/2007», Revista Española de Derecho Constitucional, 85, año 29, enero/abril 2009, pp. 353-379.