B) Dominio público portuario. Tiempo y concesión de dominio público.

AutorAlfredo Gallego Anabitarte
CargoCatedrático de Derecho Administrativo
  1. PLANTEAMIENTO: AUTORIZACIONES, CONCESIONES EN PRECARIO Y CONCESIONES FIRMES

    1. La Ley de Aguas de 1985, Ley de Costas de 1988 y la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante de 1992 han obligado a un nuevo estudio y reflexión sobre el tradicional concepto de dominio público, en este caso hidráulico, marítimo - terrestre y portuario.

    2. El autor del presente y modesto trabajo ha dedicado mucho tiempo a esta materia, tanto teórico - jurídicamente como en la práctica, con ocasión de Dictámenes y litigios sobre el dominio público y su utilización (Ref. ).

    3. Ha sido con ocasión de un Seminario en Santander sobre Los Puertos en el Territorio en septiembre de 1994 (dirigido por PALAO TABOADA Y JIMENEZ DE CISNEROS) cuando se ha visto obligado a plantearse de nuevo el estudio de las autorizaciones y concesiones en dominio público, especialmente el portuario y marítimo - terrestre. Lo que a continuación sigue es una parte de su exposición en dicho Seminario.

    4. AURELIO GUAITA, en su Derecho Administrativo/Aguas, Montes y Minas (Ref. ) mantuvo, a la vista de los artículos 35 a 46 de la Ley de Puertos de 1928, que en el Derecho español se regulan unos usos comunes y especiales de la zona marítimo - terrestre que se otorgan por medio de permisos o licencias (servicios o aprovechamientos por breve tiempo, como son toldos, barracas) ; por otro lado, se regulan usos privativos y anormales por medio de autorizaciones o concesiones en precario, que son revocables ad nutum, cuando lo exija el interés público (la mejor vigilancia y servicio de la playa, etc. ), y posiblemente sin indemnización (ejemplo, los anteriores cuando exigen una construcción permanente). Por último, el autor cita las que «unánimemente» se conocen como concesiones, que otorgan derechos irrevocables, aunque por supuesto expropiables previa indemnización (ejemplos, concesión de muelles, puertos, astilleros; obras en un puerto a cargo del Estado, artículos 41, 44, 46 Ley de Puertos de 1928, etc. ).

    5. Para AURELIO GUAITA no es esencial al instituto jurídico de la concesión que la ocupación otorgada tenga carácter firme o precario, sino que su esencia es la transferencia al particular de derechos o poderes de que antes carecían y que son originariamente administrativos, y por ello la concesión puede ser contractual o unilateral, según lo determine la ley. Esta doctrina de uso común general y especial o normal (que se otorga por medio de autorización o permiso) y uso privativo o anormal (por medio de concesión) parece ser de origen francés (Ref. ), y había sido recibida por el Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales de 1955 y continúa en el actual Reglamento sobre estos bienes de 1986 (arts. 74 y ss. ) (Ref. ).

    6. Otro sector doctrinal rechaza la expresión «concesiones precariales» (Ref. ). La materia se ordena también con las categorías uso común general, uso especial (autorizaciones para construcciones temporales o de carácter permanente, artículos 35 y 36, y 38, respectivamente, de la Ley de Puertos de 1928) ; estos permisos representan la aplicación de la simple tolerancia precarial: plena libertad del sujeto tolerante (la Administración) para revocarlos sin indemnización, la Administración no tiene un plazo de obligada observancia de ellos, aunque deberá motivar su revocación (por ejemplo, mejor vigilancia y servicio de las playas, etc., art. 37 de la Ley de Puertos). Frente a estos usos en precario se enfrenta tajantemente al tercer tipo de uso, el llamado «exclusivo A diferencia de las anteriores autorizaciones calificadas por la precariedad, el derecho que se otorga en las concesiones solamente puede ser eliminado en un caso tasado (incompatibilidad entre la concesión y una obra de utilidad pública), y en segundo lugar está prevista la indemnización.

    7. La exposición no es muy clara porque no pone ejemplos de concesiones sobre puertos y se extiende más sobre las concesiones marítimas de la Ley de Costas de 1969, pero parece deducirse que para estos autores los ejemplos de concesiones portuarias son los regulados en los artículos 41 y ss. (muelles, embarcaderos, salinas, puertos, obras en Puertos del Estado).

    8. Esta discrepancia doctrinal (posibilidad o no de concesión en precario) tiene su razón de ser en el método para la construcción de conceptos jurídicos, cuestión naturalmente que no puede ser desarrollada aquí, aunque hay que subrayar que no se trata de algo puramente especulativo, sino con efectos prácticos para la elaboración de una teoría jurídico - administrativa lo más precisa posible. Baste en este punto indicar que durante largos años mantuve con AURELIO GUAITA largas conversaciones sobre esta cuestión ya que, a mi juicio, lo determinante no es la concesión, sino justamente el adjetivo, esto es, que sea contractual o unilateral. Las únicas categorías jurídicas son la norma, la resolución y el contrato, cada una de ellas con unos requisitos de forma, elaboración, competencias, revisión, anulación, etc., esto es, un régimen jurídico específico. El término concesión no es más que un concepto que puede subsumirse bajo la categoría de contrato o de resolución administrativa, que determina un «régimen jurídico», esto es, un modelo o plantilla de legalidad para el correspondiente acto jurídico.

    9. Pero estas diferencias entre don AURELIO GUAITA y yo se solventaban en seguida cuando hablábamos de los cultivadores del Derecho Administrativo español, coincidíamos que la obra más importante era el Diccionario de Administración de MARTINEZ ALCUBILLA. Sin duda había cierta semejanza entre la personalidad de AURELIO GUAITA, estudioso solitario y modesto, y MARTINEZ ALCUBILLA, que hizo las primeras ediciones de ese Diccionario también él sólo - lo que le gustaba subrayar a don AURELIO -, y que pese a aspirar a ser Magistrado de lo contencioso - administrativo no lo consiguió nunca, y se quedó tan sólo como Jefe Superior Honorado de Administración civil.

    10. Dejando de lado otra cuestión, lo que se va a hacer a continuación es poner de relieve que el Derecho positivo español y la práctica administrativa desde la Ley de Puertos de 1880 presenta una riqueza de matices y de supuestos que apenas están esbozados en las exposiciones doctrinales, que han remitido tan sólo a las autorizaciones o permisos revocables, que en algunos supuestos se han llamado concesiones en precario, y a las concesiones irrevocables, en su caso indemnizables.

    11. Frente a esto se constata la existencia de concesiones sin pública licitación y sin plazo limitado, concesiones con pública licitación y plazo limitado, concesiones a perpetuidad (y cada uno de estos supuestos tiene su razón de ser en la naturaleza de las cosas), autorizaciones con plazo, revocables pero motivadamente, y en general una muy limitada funcionalidad de la precariedad, pese a los esfuerzos de imponerla formalmente.

    12. Con ocasión de la Ley de Puertos de 1992 se ha planteado agudamente el problema en muchas autoridades portuarias - y también a particulares - de qué hacer ante las concesiones otorgadas «en precario, por tiempo indefinido». Tiempo y derecho en el aspecto de utilización del dominio público, tiempo y utilización del dominio público es la cuestión sobre la que se va a hacer unas apostillas.

    13. Una explicación de que no se haya expuesto este aspecto del Derecho positivo portuario con toda su riqueza es que, a mi juicio, la doctrina dominante no reparó con la debida atención en los Reglamentos para la ejecución de las Leyes de Puertos de 1880 y 1928, esto es, el Reglamento aprobado por el Real Decreto de 11 de julio de 1912 (casi cuarenta años más tarde de ser aprobada la Ley) y el Real Decreto de 19 de enero de 1928 en la misma fecha en la que se aprobó la Ley. Y otra anécdota: quien esto escribe ha entregado a más de un doctorando, que había escuchado una conferencia suya, la normativa sobre deslindes de zona marítimo - terrestre, olvidada en resoluciones y órdenes circulares de 1902, 1905 y 1935, hasta que esta materia se regula con su debido rango por el Reglamento de Costas de 1980 (arts. 12 y ss. ).

  2. LOS SUPUESTOS DE UTILIZACION DEL DOMINIO PUBLICO DE LAS LEYES DE PUERTOS DE 1880 Y 1928 Y SUS REGLAMENTOS DE 1912 Y 1928.

    Frente a las exposiciones con categorías externas de uso normal, especial, anormal, etc., a nuestro juicio es mejor ordenar los diversos supuestos del material legislativo de la forma más apegada a1 terreno.

    Se toma como base, porque está más cerca en el tiempo, la Ley y el Reglamento de 1928, pero sea ya aquí dicho claramente que las determinaciones legales y reglamentarias son las mismas, salvo diferencias irrelevantes para la presente exposición, que en la Ley de 1880 y el Reglamento de 1912; se hará, sin embargo, una remisión entre paréntesis a los artículos de esta normativa (Ref. ).

    1. Los diversos supuestos que se encuentran en el Capítulo VI de la Ley del 1928, «De las obras construidas por particulares» (igual 1880), en especial artículos 35 a 40 (38 a 43 de 1880), desarrollados en el Capítulo y de los Reglamentos de 1928 y 1912.

      Se regulan en el Capítulo VI de la Ley dos tipos de obras, las construidas por particulares (arts. 64 y ss., Capítulo y del Reglamento de 1928; arts. 66 y ss., Capítulo y del Reglamento de 1912), y por otro lado se regulan las concesiones de obras a particulares (Capítulo VI, arts. 72 y ss. Reglamento de 1928, y mismo capítulo, arts. 73 y ss. Reglamento de 1912). En este epígrafe A) vamos a tratar primero las llamadas obras construidas por particulares que abarcan los artículos 35 a 40, ambos incluidos, de la Ley de 1928 (38 a 43 de 1880). En el siguiente epígrafe B) se hará referencia a los artículos 41 a 46 de la Ley de 1928 (44 a 49 de 1880), que se refieren a las concesiones de muelles y embarcaderos, etc. ; salinas, fábricas, etc., puertos, y que se desarrollan en el Capítulo VI del Reglamento de 1928 y 1880 bajo el epígrafe De las concesiones de obras a particulares...

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