La Averia Gruesa
| Autor | V.Sorlí Rojo y J.L. Cuadrado Echeverría |
No existe, hasta el Derecho Romano, documento fehaciente al que se pueda atribuir el origen de la avería gruesa, si bien todos los autores aceptan que esta institución era práctica conocida por tirios, fenicios y cartagineses.
En el Digesto Justinianeo (Lib. XIV, T. II, I, Pr. II) se recoge un uso practicado alrededor del siglo IX a. de C. (Paulus; Sententiarum; libro II), por los navegantes de la isla de Rodas, por el que todos los participantes en una expedición marítima debían contribuir a reparar los daños por echazón de la carga, realizados para salvar la aventura marítima. Así encontramos el primer enunciado conocido del principio de avería gruesa:
[...] Lege Rhodia cavetur ut si levandae navis gratia iactus mercium factus sit, omnium contributione sarciatur quod pro omnibus datum est. Aequissimum enim est commune detrimentum fieri eorum qui propter ammissas res aliorum consecuti sunt ut merces suas salvas haberent [...].99
El fundamento de la institución va a adquirir una nueva dimensión en las costumbres mediterráneas; así, se hallan referencias en el Costum Valencia de 1240, que recoge las disposiciones del Derecho Civil Romano; en las Ordenaciones de la Ribera de Barcelona, otorgadas por Jaime I a la Universitat de Prohoms, en septiembre de 1258; y en el Costum de la Mar, texto sin carácter oficial que circulaba por los puertos catalanes, recogido de unos documentos breves, probablemente redactados originariamente en latín, existentes en el Archivo Episcopal de Vic.
La referencia más clara a la avería gruesa, para todos los autores, la constituye el «pacte de agermanament» o hermanamiento -acuerdo entre capitán y mercaderes de a bordo- contenido en algunos capítulos del Llibre del Consolat de Mar,100 en virtud de los cuales se establecía la comunidad de riesgos entre las mercancías y el buque en base a una voluntad presunta o expresa que, como botón de muestra, y a los efectos de este apartado, pueden muy bien expresar los capítulos CXCV y XCVIII:
Libro del Consulado del Mar. Cap. CXCV, [...] Cuando una nave tenga que embarrancar por temporal o por cualquier otro accidente, debe el patrón en aquel punto y hora decir y manifestar a los mercaderes, de manera que le oigan el escribano, el naochero y los marineros: «Señores, no podemos librarnos de embarrancar, y mi parecer es que la nave responda por los géneros y los géneros por la nave [...]».
Libro del Consulado del Mar. Cap. XCVIII. [...] Si algún patrón carga la nave o leño con géneros de mercaderes par ir a descargarlos a otro lugar ya acordado entre ellos, y en el viaje ocurre que por tempestad, por encuentro con embarcaciones enemigas armadas o por cualquier contratiempo, tiene el patrón que arrojar cierta cantidad de las mercancías que lleva, cuando llegue con su nave y con los géneros salvados a donde debía descargar, ha de proceder así: antes de entregar ninguno de ellos a los mercaderes que deban recibirlos o a quienes pertenezcan, debe y puede retener aquella parte de las mercancías de cada uno de los mercaderes salvadas y traídas por él en su nave, que le sea del todo suficiente y que le baste, y aún le sobre para cubrir el importe de la echazón efectuada, a fin de que no redunde en daño ni en pérdida ni en quebranto suyo, ni perjudique tampoco a los mercaderes dueños de los géneros echados, pues bastante pierde cada uno; y además para que no tenga que ir con ruegos tras ellos, indagando de quien son las mercancías salvadas.
La echazón debe contarse según lo que se haya arrojado y el patrón debe contribuir por la mitad, es decir, por la mitad de lo que valga la nave. Más aún: si el patrón reclama los fletes, tanto de las mercancías echadas como de las salvadas, deben pagársele como si todas las mercancías se hubieran salvado, si bien deberá contribuir al importe de la echazón sueldo a libra, en proporción de los fletes cobrados, como lo harán las otras mercancías que se salven. ¿Por qué razón? Porque lo mismo cobró los fletes de las mercancías que se arrojaron, que los de las que se salvaron. Y justo es que, puesto que quiere cobrar fletes de las mercancías salvadas como de las echadas, ayude a la indemnización. Por el motivo expresado se le han de pagar íntegros los fletes de la echazón. Pero si el patrón no reclama fletes ni los toma de los géneros echados, sino sólo de los que se salvaron, no ha de contribuir con ellos a cubrir la echazón, pues bastante pérdida tiene, ya que pierde todos los fletes de las mercancías arrojadas.
Es de señalar que en el pacto de hermanamiento se incluían todas las averías indistintamente, tanto las ocasionadas por accidente de fuerza mayor como las derivadas de un sacrificio voluntario; incluso, en muchos casos, los gastos ordinarios de la navegación.
Paralelamente, se van recopilando las decisiones jurisprudenciales de los tribunales de la zona de Burdeos, con vigencia en el área atlántica, conocidas como Roles de Oleron, aceptadas también por los Tribunales del Almirantazgo inglés mediante una Act of Parliament de 1402. Entre varios de sus artículos que pudieran citarse en referencia a la avería gruesa, destacaremos el XXXV:
[...] Se ordena y establece por costumbre del mar que, cuando exista echazón, como fue escrito en Roma, que la mercancía y efectos contenidos en el buque deben contribuir libra por libra [...]
La etapa medieval de la avería gruesa se caracteriza por la expansión de las hipótesis de la misma,101 hasta la aparición de la nueva etapa marcada por el cambio de la estructura en la navegación marítima, con la ampliación de la delegación al capitán y, sobre todo, el desarrollo del seguro marítimo, A este período temporal corresponde el tratado de seguros marítimos que recoge la doctrina del Tribunal de Rouen entre 1556 y 1584, denominado Guidon de la Mer, en el que se da, por primera vez, una definición de avería gruesa:
[...] El asegurador está obligado a indemnizar al mercader de los gastos, pérdidas, averías y daños que sufre la mercancía desde el momento de la carga. Este conjunto es comprendido en la palabra avería, que recibe varias divisiones. La primera es denominada Avería Común o Gruesa, que surge por echazón, por rescate o arreglo, por cortadura de cables, velas y mástil para la salvación del buque y de la mercancía, la compensación de la misma es exigida del buque y de la mercancía; por esta razón se denomina Común [...]
En esta línea se mantienen las Ordenanzas de Sevilla de 1556 y las Ordenanzas de Bilbao de 1560. Sin embargo, el punto de arranque de la configuración de las avenas en nuestro vigente Código de Comercio, se encuentra el la Ordonnance de la Marine Marchande promulgada por Luis XIV, en 1681, que dedica el título VII del capítulo XXVI a las averías, donde, tras dar una noción amplia de avería en el párrafo primero, distingue entre avería gruesa y simple en el segundo, estableciendo el distinto régimen jurídico en el tercero. Este texto tuvo un influjo cierto en las Ordenanzas de Bilbao de 1737; sin embargo, la enorme divulgación de esta sistematización de la avería gruesa se produce a través del Código de Comercio francés de 1808.
En este cuerpo normativo, el artículo 397 da una noción amplia de las averías, que se clasifican en el artículo 399 y se enumeran casuísticamente las diversas hipótesis de avería gruesa en el artículo 400, que al finalizar establece:
[...] Y en general, los daños sufridos voluntariamente y los gastos realizados después de deliberaciones motivadas, para el bien y salvación común del buque y de las mercancías, desde la carga y partida hasta la llegada y descarga [...].
Esta disciplina es copiada, más o menos ampliamente, por los países del área continental y de manera especial, por lo que nos toca, por el artículo 936 de nuestro Código de Comercio de 1829, cuya normativa recoge sustancialmente el vigente de 1885.
La Ley inglesa de Seguro Marítimo de 1906, en su artículo 66,1 y 2 recoge la definición de avería gruesa -gasto y sacrificio- marcando las características que permitirán diferenciarla de cualquier otro tipo de avería, en un calco casi exacto de las primeras redacciones de la Regla A de las de York y Amberes.
MIA (1906), artículo 66.102 (1) A general average loss is a loss caused by or directly consequential on a general average act. It includes a general average expenditure as well as a general average sacrifice.
(2) There is a general average act where any extraordinary sacrifice or expenditure is voluntarily and reasonably made or incurred in time of peril for the purpose of preserving the property imperilled in the common adventure.
Este texto, casi idéntico, entre las Reglas de York y Amberes -desde su gestación en la segunda mitad del siglo XIX- y la Ley inglesa, tiene una clara presencia en las legislaciones internas de muchos países, aunque nuestro Código es ajeno a ella, en razón de la fecha de su promulgación, y una influencia cierta en el Derecho comparado.
Para el Derecho español:
CCo, artículo 811. Serán averías gruesas o comunes, por regla general, todos los daños y gastos que se causen deliberadamente para salvar el buque, su cargamento o ambas cosas a la vez, de un riesgo conocido y efectivo [...]
Desde el punto de vista técnico, la redacción de este artículo ha sido tildada de defectuosa y criticada ampliamente por necesitar el apoyo de otros artículos del mismo cuerpo legal para la total comprensión de su alcance y por ser fuente continua de controversia, a la hora de su puesta en práctica, a efectos de liquidación de averías.
Es mucho más clara y concisa la redacción de la Regla A, de las de York y Amberes, que recogiendo casi textualmente el artículo 66 de la MIA, contiene todas y cada una de las características de la avería gruesa:
Reglas de York y Amberes; A. Existe un acto de avería gruesa cuando, y solamente cuando, se ha hecho o contraído intencionada y razonablemente, algún gasto o sacrificio extraordinario para la seguridad común, con el objeto de preservar de un peligro las propiedades...
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