Avantprojecte de Llei Reguladora de la Potestat dels Pares

AutorMartín Garrido Melero
CargoNotario de Tarragona.
Páginas57-114

El presente estudio sobre el Anteproyecto de ley reguladora de la potestad de los padres obedece al esquema y presenta las limitaciones que se indican a continuación:

Esquema:

1o. Se trascribe (en negrilla) el artículo correspondiente del Antepoyecto, empezando por el primero y siguiendo con los siguientes en forma correlativa. Aparece en letra de tamaño normal lo que, a juicio del informante, procede del derecho vigente; y en letra bastardilla lo que, también a juicio del informante, modifica, al menos gramaticalmente, el sistema actual.

2o. Se trascribe, bajo la rubrica "Derecho vigente", la norma de procedencia o, en su caso, la ausencia de tal norma. Queda reseñado en letra bastardilla los aspectos diferentes del texto propuesto.

3o. Se resume, bajo la rubrica "Doctrina", el tema jurídico objeto de regulación.

4o. Se realizan, bajo la rubrica "Comentarios", observaciones que se derivan del artículo del Anteproyecto, indicándose, en su caso, los posibles problemas interpretativos o sistemáticos que pueden presentarse.

5o. Se efectúan, bajo la rúbrica "Modificaciones propuestas", aquellos cambios, que a juicio del comentarista, deben introducirse en el Anteproyecto, de conformidad con los comentarios realizados anteriormente. En algún caso se trata de modificaciones concretas y en otras de carácter general, que deben ser objeto de una concreción posterior.

Limitaciones:

1o. No se entra a valorar la oportunidad o conveniencia socio-política de los cambios propuestos.

2o. No se entra tampoco a valorar, por regla general, el orden sistemático del Anteproyecto. Ahora bien, parece conveniente que el capítulo V ("El contingut de la potestat") anteceda a los dos capítulos anteriores y, por otra parte, que el artículo 33 pase a integrar un capítulo separado dedicado a la capacidad del menor emancipado.

3o. No es, por regla general, objeto de análisis y controversia el derecho vigente, sino en cuanto esté en correspondencia con las modificaciones que se proponen en el Anteproyecto.

Capítol I.

Capítol I. Disposicions generáis i titularitat de la potestat

Article 1.

La filiado establerta jurídicament determina lapotestat dels pares sobre elfill menor.

Derecho vigente

No hay ninguna norma correlativa en el derecho vigente, si bien se deduce del ordenamiento jurídico. Presenta similitudes con el 154 I CC: "los hijos no emancipados están bajo la potestad del padre y de la madre".

Doctrina

La filiación como hecho determinante de la patria potestad.

Comentarios

1o. No siempre la determinación de la filiación va a determinar la patria potestad. Por ejemplo, los supuestos previstos en el artículo 21 de la ley 7/1991, de 27 de abril.

2o. La patria potestad se ejerce sobre los hijos no emancipados, según se deduce del artículo 13.3 APLRPP.

Modificaciones propuestas

Añadir al texto: "...no emancipados, en los términos establecidos en la ley".

Article 2.

1. Lapotestat constitueix un deure inexcusable i, en el marc de linteres general de la familia, sexerceix en beneficidelfill.

Derecho vigente

Artículo 154 II primer inciso, que añade que se ejercerá "de acuerdo con su personalidad" (de los hijos).

Doctrina

Deberes básicos de la patria potestad.

Comentarios

1o. Se introduce la limitación de que la patria potestad debe ejercitarse no sólo en beneficio del hijo sino de acuerdo con el interés familiar. Convendría quizás definir que se entiende por familia.

2o. Se configura explícitamente como un deber inexcusable.

3o. Se suprime que la patria potestad se ejerce en beneficio del hijo de acuerdo con su personalidad.

Modificaciones propuestas

Añadir al texto: "...de acuerdo con su personalidad".

Article 2.2

2. Abans de preñare les decisions que l'afectin i si és possible, els pares han d'informar i d'escoltar elfill de dotie anys o més> i el de menys de dotze si té prou coneixement.

Derecho vigente

Artículo 154 III CC. También artículo 156 II primer inciso, CC.

Doctrina

Deber de información y audiencia.

Comentarios

1o. Se introduce el deber de informar a los hijos por parte de los padres.

2o. Se precisa, con carácter general, que la obligación de oír a los hijos se dará siempre que tengan más de doce años, o menos de doce si tuvieran suficiente juicio.

3o. Se matiza que tanto el deber de información como el de oír a los hijos se dará si es posible.

4o. VER comentario al artículo 3.3.

Article 3.

1. El jutge pot adoptar les mesures que consideri oportunes per evitar qualsevol perjudici a la persona del fill

Derecho vigente

Artículo 158 CC. Contiene distintas medidas concretas con una cláusula de cierre: "En general, las demás disposiciones que considere oportunas a fin de apartar el menor de un peligro o de evitarle perjuicios".

Doctrina

El principio de intervención judicial. Principio general.

Comentarios

1o. Se retiene la cláusula genérica, suprimiendo los aspectos más concretos previstos por el legislador (artículo 158, Io y 2o CC).

2o. Se suprime, seguramente por reiterativo, lo relativo a las medidas para apartar al menor de un peligro.

Article 3.1.

1. (...). Si la gestió del pares resulta perjudicial per al seu patrimonio pot exigir la prestado de garandes suficientSy limitar les facultáis de disposició o gestió dels pares, o fins i tot, nomenar un administrador.

Derecho vigente

Artículo 167 CC. El hecho desencadenante se produce " cuando la administración de los padres ponga en peligro el patrimonio del hijo" y puede dar lugar a " adoptar las providencias que estime necesarias para la seguridad y recaudo de los bienes, exigir caución o fianza para la continuación en la administración o incluso nombrar un Administrador".

Doctrina.

Intervención judicial. Clases de medidas de aseguramiento.

Comentarios

1o. Se sustituye el término "peligro" (que parece implicar una disminución del patrimonio) por el más amplio de "perjudicial" (que comprendería también los casos de falta de aumento del patrimonio por la actuación de los padres).

2o. Se habla en general de prestación de garantías.

3o. Se introduce expresamente que los padres pueden ser limitados en sus facultades de disposición y administración.

4o. Se contempla, al igual que en el derecho vigente, la posibilidad de nombrar un administrador. Se siguen sin señalar las facultades de dicho administrador en caso de que el Juez no se las determine.

Modificaciones propuestas

Convendría regular las facultades y limtaciones del administrador judicial, quizás por remisión a las normas sobre las instituciones tutelares (tutor, defensor judicial, etc.).

Article 3.2.

2. El Fitt> el pare que no exerceixi la potestat i els al-tres parents deljillfins al quart gran per consanguinitat i fins al segon per afinitat, i en tot casy el ministeri fiscal, están legitimáis per demanar les mesures previstes a l'apartat anterior.

Derecho vigente

Artículo 158 I primer inciso; y artículo 167 CC. En ambos caos se habla siempre de "cualquier pariente del menor".

Doctrina.

Medidas de aseguramiento. Legitimación para solicitarlas.

Comentarios.

1o Se añade como legitimado para solicitar medidas de aseguramiento expresamente al padre que no ejerza la patria potestad.

2o. Se suprime la amplia legitimación en favor de cualquier pariente del menor.

Article 3.3.

3. El jutge, abans de preñare qualsevol de les resoluciones previstes en aquesta llei> ha d'informar i escoltar el fill menor de dotze anys o mes i el de menys que tingui prou coneixement.

Derecho vigente

No hay un precepto similar en el derecho vigente. Se deriva de la norma general prevista en el artículo 154 III CC.

Doctrina

Deber de información y audiencia.

Modificaciones propuestas

Convendría unificar el artículo 2.2 y el 3.3 en una única norma de carácter general.

Article 4.

1. Elspares, encara que no tinguin l'exeráci de lapotestat, teñen el dret a relacionarse personalment amb el sen fill, excepte quan aquest hagi estat adoptat.

Derecho vigente

Artículo 160 I CC. El Código Civil nos añade: "...o conforme a lo dispuesto en resolución judicial".

En los casos de sentencias de nulidad, separación y dicorcio se aplica la norma específica del artículo 94 CC.

Doctrina Derecho de visita.

Comentarios

Se suprime que el derecho de visita puede ser modulado por la resolución judicial, pero se añade una amplia cláusula de suspensión judicial (artículo 3.3), que, en principio, tiene que entenderse en un sentido más amplio.

Article 4.2.

2. Els pares no podran impedir sense causa justa les relacions personáis entre els altres parents i el fill

Derecho vigente

Artículo 160, II, que añade junto a los otros parientes los "allegados".

Doctrina

Deber de permitir el derecho de relacionarse.

Comentarios

Se suprime el deber correlativo al derecho de los hijos de relacionarse con los allegados, que quizás puede estar justificado en determinados supuestos (la compañera del padre que no ejerce la patria potestad pero que ha mantenidm un relación personal con el hijo).

Modificaciones propuestas Añadir al texto: "...o allegados".

Article 4.3.

3. Eljutgepot suspendre el dret a tenir les esmentades relacions personales quant als pares, si aquests incompleixen els seus deures i, en general, si les relacions poden perjudicar elfill o si hi concurre una altra justa causa. També podrá prendre les mesuses necessaríes en ordre a Vefectivitat d'aqüestes relacions personáis.

Derecho vigente

No existe una norma general en sede de patria potestad. Sólo se contempla que "en caso de oposición, el Juez, a petición del menor o del pariente o allegado, resolverá atendidas las circuntancias" (artículo 160 III CC); y que el derecho de visita se ejercitará "conforme a lo dispuesto en la resolución judicial9.

En caso de sentencia de separación, nulidad y divorcio existe una norma específica que nos señala: "El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstacias que así lo aconsejen o se imcumplieren grave o...

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