Avances en la aprobación de la adopción de parejas del mismo sexo en Colombia -Una visión jurídica-

AutorJulie Marcela Daza Rojas
Páginas89-102

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1. A modo de introducción

El presente escrito, realizado para el II Congreso Internacional de Aproximación e Integración del Derecho sobre “Derecho de Familia: Nuevos Retos y Realidades” busca presentar algunos de los avances en Colombia en cuanto al reconocimiento de la posibilidad de adoptar para personas con una orientación sexual diversa, discusión que se enmarca a la vez, en la aceptación por parte del sistema jurídico-político de que las parejas del mismo sexo pueden constituir válidamente una familia, transformando así el modelo de familia tradicional-heterosexual que contenian las leyes civiles.

Se intentará entonces analizar algunos de los casos en los cuales se ha aceptado la posibilidad de que la adopción no se predique unicamente para personas heterosexuales, sino también para personas LGBTI1. Por lo tanto, en la primera parte se presentarán brevemente los antecedentes que dieron lugar a la transformación del modelo de familia tradicional, para luego abordar la adopción como proceso de restablecimiento de derechos teniendo como

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referente el estudio de un caso de adopción por parte de una persona soltera homosexual y finalmente; se presentará el criterio según el cual las parejas conformadas por personas del mismo sexo pueden realizar la adopción del hijo biológico de una de ellas.

Es importante aclarar, que en el escrito no se realizará un análisis detallado del concepto de familia, así como tampoco de derecho comparado, ni el recorrido histórico que realizaron los movimientos sociales LGBTI en cuanto al respeto y garantía de sus derechos, solamente pretende sintetizar la posición actual de la Corte Constitucional Colombiana al respecto de la adopción, teniendo como una pretensión contextualizar al lector sobre la posibilidad de que se inicie un proceso de adopción por parte de una persona con una orientación sexual diversa, o por otro lado de que se consienta en la adopción del hijo biológico de un compañero o compañera permanente en una unión de parejas del mismo sexo y la habilitación para adoptar conjuntamente a parejas del mismo sexo a menores de 18 años2, entendiendo que la adopción se concibe como un proceso de restablecimiento de derechos de los niños, niñas y adolescentes.

2. Antecedentes Reconocimiento de derechos

Para3 hablar de adopción de parejas del mismo sexo en Colombia, prime-ro se debe contextualizar brevemente el cambio que ha tenido el concepto de familia, especialmente desde la Constitución Política de 19914, instrumento jurídico a partir del cual, la institución familiar cobró gran importancia debido a que se expresamente se adoptó el criterio fijado por el derecho inter-nacional que considera a la familia como núcleo fundamental de la sociedad,5 pero pareciera que se olvidara que este concepto ya estaba consagrado expresamente en la legislación nacional, debido a que mediante el Decreto 2010 de 19886 se promulgaron el el país algunos tratados internacionales, entre ellos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales7 y

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el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Politicos8, solo que con su inclusión constitucional se le dio una mayor fuerza vinculante por la supremacía de esta, frente a las demás disposiciones normativas.

Cada uno de los instrumentos internacionales mencionados consagra9 que la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida de la mejor forma posible tanto por la Sociedad, como por el Estado.

Así mismo, debido a que el país dejó de lado su consagración a una determinada religión, formalmente se despojó de la sacramentalidad religiosa a la familia10, cumpliento con el respeto de derechos fundamentales como: la libertad de cultos11, objeción de conciencia12, igualdad ante la ley13 y libre desarrollo de la personalidad14, entre otros, de los y las nacionales colombianos.

Ante este panorama, el concepto de familia sufrió una necesaria transformación y dejo de considerarse esta institución como una organización social de tipo doméstico con un fuerte contenido religioso, a ser tomada exclusivamente como una institución base del desarrollo social, político y económico del país, pero aún se discute a que personas cobija, especialmente por cuanto algunos sectores de la sociedad consideran que no puede incluirse en el derecho como familia a las conformadas por parejas del mismo sexo15.

Al respecto de lo anterior y en aras a zanjar esta discusión al menos desde el punto de vista jurídico, el 28 de abril de 201616, la Corte Constitucional mediante

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Sentencia SU-214 de 201617, de la cual solo se conoce a la fecha el comunicado de prensa, se consideró que con la Sentencia C-577 de 2011 no se superaba el déficit de protección para las parejas del mismo sexo en Colombia en tanto a que no se garantizó el derecho a contraer matrimonio y obtener en un plano de igualdad los mismos derechos que una pareja heterosexual, con lo cual se reconoce definitivamente en esta sentencia la posibilidad de que las parejas del mismo sexo puedan celebrar matrimonio civil. Aún se mantiene ante esta decisión, el rechazo de algunos sectores que no conciben que se apruebe el matrimonio para parejas del mimo sexo ya que dista del modelo de familia tradicional heterosexual.

Como puede verse, no es pacífica la delimitación del concepto de familia, principalmente porque; de un lado, se considera por los defensores de la familia heterosexual que no se puede cumplir el fin procreador que se espera de la misma, basado en el modelo judeocristiano de familia y por el movimiento LGBTI y un amplio sector académico que conciben a la familia como un espacio de solidaridad donde prima el sentimiento afectivo y el animo de asociarse de dos personas con independencia de su orientación sexual.18

Por lo tanto, al tratar de definir el concepto de familia desde una perspectiva actual debe como primera medida afirmarse que el concepto de familia ya no se asimila al concepto de matrimonio, por cuanto se entiende que para conformar dicha forma asociativa no es necesario contraer nupcias, en términos más sencillos, ya no es solamente “una pareja más su(s) descendiente(s) biológicos”19, sino que se toma como una asociación de personas, con fuertes vínculos de solidaridad, que deciden construir un proyecto de vida en común, que puede decidir tener o no hijos biológicos o adoptivos20.

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Hoy en día, para conformar una familia, entonces, solo se requiere que las personas sin distinción de su sexo biológico se unan para construir un proyecto de vida en común, y que como parte de este proyecto tienen la libertad de elegir si desean tener o no descendencia, bien sea de forma natural, a través de un método de procreación científica o asistida, o de la adopción.

En el siguiente cuadro21, pueden verse cuales serian las carácterísticas del modelo actual de familia:

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3. La adopción como proceso de restablecimiento de derechos

En esta aparado se presentarán las generalidades de la adopción, con miras a precisar cuales han de ser los requisitos y las personas que pueden adoptar, esto servirá de base para presentar los casos en los cuales se ha discutido la adopción para personas o parejas con una orientación sexual diversa.

Constitucionalmente se considera que es un derecho fundamental de los niños, niñas y adolescentes, tener una familia y no ser separados de ella22, esta garantía implica que; en primer lugar el Estado procurará la unidad familiar, pero en caso de que ello no sea posible y ante la posibilidad de que los padres o la familia extensa no puedan cuidar a sus hijos, buscará reconstruir para ellos una familia a través del proceso de adopción.

Se considera que “el niño o niña debe permanecer con sus padres, salvo cuando sea contrario a su interés superior; de ser separado, se aplicará un procedimiento equitativo23”. El procedimiento aludido, como se dijo es el de adopción, ya que los niños, niñas y adolecentes son sujetos de especial protección constitucional y “al igual que con las mujeres embarazadas, nuestro ordenamiento jurídico atribuye a los niños la condición de sujetos de especial protección constitucional, razón por la cual, también deben ser objeto de medidas de discriminación positiva, orientadas a materializar en ellos el fin ulterior del Estado social de derecho”24. Siendo un deber para todas las auto-ridades, garantizar para ellos, entre otros:

— El acceso a servicios públicos.
— Asegurar las condiciones de bienestar y de desarrollo sano e integral.
— Escucharlos y a tener en cuenta su opinión en la toma de decisiones.25

— Mantener la unidad familiar y protegerlos de cualquier forma de abandono.

— Velar porque las decisiones administrativas y judiciales que se tomen sean las que más beneficio representen para al niño, niña y adolescente.

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— Garantizar la primacía sus derechos y ante una colisión de sus derechos con los de los demás, tomar la decisión más favorable.

— El derecho a la libertad y acompañamiento para determinar su religión, cultura, identidad de género, cultura.

Se ha dicho que la adopción es un proceso de restablecimiento de derechos, entendiendo por este y siguiendo a la Corte Constitucional como; “la restauración de su dignidad e integridad como sujetos y de la capacidad para hacer un ejercicio efectivo de...

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