Autotutela administrativa y cesación de la publicidad ilícita
| Autor | Manuel Rebollo Puig |
| Cargo | Catedrático de Derecho Administrativo. Universidad de Córdoba |
| Páginas | 11-29 |
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Estudio en homenaje del fallecido Dr Enrique Casas Barquero, Profesor titular de Derecho Penal le la Universidad de Córdoba
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El sistema judicial de la Ley General de Publicidad.-La Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de la Publicidad (en lo sucesivo, LP), ha optado por un sistema de reacción frente a la publicidad ilícita esencialmente judicializado que parte de reconocer a los sujetos que se sientan perjudicados en sus derechos subjetivos o intereses legítimos una acción para exigir la cesación -y, en su caso, rectificación- de la publicidad ilícita, acción que les permite recabar la tutela judicial que, como es lógico en este esquema, se atribuye a los Tribunales y Juzgados del orden civil mediante un proceso igualmente civil. Se trata de una opción meditada por el legislador que, por esa naturaleza del sistema elegido, invoca como títulos de competencia del Estado las que éste ostenta sobre legislación civil, mercantil y procesal, y que presenta, en el preámbulo de la Ley, ese sistema judicial como un avance respecto a la situación anterior: «... el Estado tiene competencia para regular dicha materia de acuerdo con lo establecido por el artículo 149.1.1.°, 6.° y 8.° de la Constitución... »... se atribuye a la jurisdicción ordinaria la competencia para dirimir las controversias derivadas de dicha publicidad ilícita... Ésta es una de las innovaciones que introduce esta Ley, decantándose por una opción distinta a la contemplada en el Estatuto de la Publicidad de 1964. Este último contempla la figura de un órgano administrativo, "el Jurado Central de Publicidad" competente para entender de las cuestiones derivadas de la actividad publicitaria. Por razones obvias, entre otras, las propias constitucionales derivadas de lo dispuesto en el artículo 24.2 en donde se fija un principio de derecho al Juez ordinario, así como las que se desprenden de la estructura autonómica del Estado, se ha optado por atribuir esa competencia a los Tribunales Ordinarios.»
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Resolución judicial de conflictos publicitarios privados entre particulares.-El mismo razonamiento del legislador -sobre todo su invocación del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley- pone de relieve que en lo que la LP ha estado pensando principalmente es en conflictos inter privatos con ocasión de la publicidad, conflictos en que una publicidad ilícita supone lesión de derechos subjetivos o intereses legítimos - individuales o colectivos- de carácter privado, es decir, derechos subjetivos o intereses legítimos que encuentran su protección directa o indirecta en normas de Derecho privado ajenas a la tutela de los intereses públicos propiamente dichos. En ese contexto, esto es, contemplando exclusivamente esa vertiente privada y fundamentalmente patrimonial de la publicidad ilícita, la posición de la LP es perfectamente comprensible y, si no la única constitucional, sí, quizá, la más adecuada a la Constitución. En efecto, dicho muy simplemente, si se trata de que un particular, que se siente lesionado en sus derechos o intereses legítimos por una publicidad ilícita, intenta conseguir, por aplicación de las normas que protegen justamente su situación, la cesación e incluso la rectificación de dicha publicidad, el sistema constitucional en su conjunto reconduce el conflicto a los órganos judiciales. En concreto, lo más razonable es que sea el juez civil quien resuelva el conflicto y, en su caso, quien ampare los derechos o intereses lesionados ya sea acordando la cesación o rectificación de la publicidad ya sea estableciendo indemnizaciones u otras formas de restauración del orden jurídico no expresamente contempladas en la LP. En ese conflicto privado entre particulares poco tiene que decir la Administración pública y, en consecuencia, puede considerarse un acierto de la LP haber optado por ese sistema estrictamente judicial. El hecho de que a veces esos intereses privados sean intereses colectivos o difusos no altera necesariamente el esquema ni tiene por qué suponer un cauce de protección diferente.
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El Derecho Comunitario no impedía atribuir la competencia para hacer cesar la publicidad a órganos administrativos.-Tal sistema judicial no venía impuesto al legislador español por el Derecho Comunitario: éste no obligaba -y probablemente no podría hacerlo- a la solución esencialmente judicial de la LP. En la Directiva 84/450, del Consejo, de 10 de septiembre de 1984, sobre aproximación de las disposiciones de los Estados miembros en materia de publicidad engañosa, tenida en cuenta al redactar la LP según se expresa en su preámbulo y se desprende de su articulado, se deja abierta la posibilidad de atribuir las competencias de reacción frente a la publicidad engañosa a órganos administrativos. En efecto, la Directiva es a este respecto explícita e incluso reiterativa: «Art. 4.1. Los Estado miembros velarán porque existan medios adecuados y eficaces para controlar la publicidad engañosa... »Estos medios deberán incluir unas disposiciones jurídicas según las cuales las personas o las organizaciones que tengan, de acuerdo con la legislación nacional, un interés legítimo en la prohibición de la publicidad engañosa puedan:
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Proceder judicialmente contra esta publicidad, y/o »b) Llevar esta publicidad ante un órgano administrativo competente bien para pronunciarse sobre las reclamaciones bien para emprender las acciones judiciales pertinentes. «Corresponderá a cada Estado miembro decidir cuál de los procedimientos se adoptará y si conviene que el tribunal o el órgano administrativo... »2. ... los Estados miembros conferirán a los tribunales o a los órganos administrativos unas competencias que les faculten...
Además, los Estados miembros podrán otorgar a los tribunales o a los órganos administrativos unas competencias que les faculten...
Art. 6. Los Estados miembros atribuirán a los tribunales o a los órganos administrativos unas competencias que les faculten, cuando exista un procedimiento civil o administrativo...» Como se ve, la Directiva pretende garantizar la existencia de «medios adecuados y eficaces para controlar la publicidad engañosa» lo que centra en el reconocimiento de ciertos poderes públicos y de la legitimación de los particulares para ponerlos en marcha. Pero, como es propio de las Directivas, deja libertad en la forma de conseguir los objetivos y, en concreto, deja en manos de los Estados miembros la elección entre un sistema judicial, administrativo o mixto 1.
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Estatuto especial para los órganos administrativos a los que se atribuyera esta competencia.-La duda que sí suscita el Derecho Comunitario es si el órgano administrativo al que pudiera corresponder la competencia en materia de publicidad engañosa debía ser configurado con características singulares tales que, en definitiva, quedaran excluidos los órganos normales de la Administración activa 2. A este respecto la Directiva establece: «Art. 4.3. Los órganos administrativos a que se refiere el apartado 1 deberán: »a) Estar compuestos de manera tal que no se ponga en duda su imparcialidad. »b) Tener poderes adecuados para permitir supervisar e imponer de manera eficaz la observancia de sus decisiones cuando se pronuncien acerca de las reclamaciones. »c) En principio motivar sus decisiones. «Cuando las competencias a que se refiere el apar tado 2 sean ejercidas únicamente por un órgano administrativo, las decisiones deberán motivarse en todos los casos. Además, en este caso, se deberán prever unos procedimientos mediantes los cuales todo ejercicio impropio o injustificado en el ejercicio de dichos poderes pueda ser objeto de un recurso judicial.»
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En realidad, estos requisitos elementales no plantean dificultades. Aunque no los impusiese ni la Directiva ni la legislación publicitaria, regirían igualmente porque son, no ya sólo parte del régimen general de las Administraciones españolas, sino incluso exigencias constitucionales. En particular, es obligado sostener que se cumple el requisito de la «imparcialidad». Todo el sistema de funcionamiento de la Administración española y de todos y cada uno de sus órganos tiende, por imperativo constitucional, a que actúe con «objetividad» (art. 103.1 CE) y a que seleccione y rodee a su personal de las «garantías para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones» (art. 103.3 CE), aunque, naturalmente, nunca alcancen los caracteres de la independencia judicial. Consecuentemente parece obligado afirmar que por esta vía tampoco había inconveniente en otorgar las competencias a los órganos administrativos 3. Sin embargo, quizá ese requisito de «estar compuestos de manera tal que no se ponga en duda su imparcialidad» pudiera haber sido entendido en el sentido de aludir a órganos específicos y especializados, al modo del antiguo Jurado de Publicidad, a órganos de composición compleja y mixta, e incluso configurados como «autoridades administrativas independientes» o similares, es decir, ajenos a la estructura ordinaria y jerarquizada de la Administración activa y rodeados de unas especiales garantías que eviten la interferencia de los restantes órganos administrativos y permitan una «rigurosa neutralidad, exactamente la misma que... los órganos judiciales en los procesos civiles», tal y como corresponde a la llamada actividad arbitral de la Administración 4. El transcrito artículo 4.3.a) de la Directiva, según creo, no conduce necesariamente a ello; pero su ambigua redacción, unida al hecho de que en parte se trata de resolver conflictos entre particulares en defensa de intereses privados, podía inducir a pensar que la única opción razonable frente al sistema estrictamente judicial era ese del órgano administrativo especializado y con un estatuto singular. Así las cosas, parece que la única alternativa al sistema judicial era el de crear varios -en función de las competencias de las distintas Comunidades Autónomas- órganos administrativos especifica-mente ocupados de estas cuestiones...
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