Autorregulación en internet

Autor:J. P. Moraleda & F. S. Rodríguez
Cargo:Profesores de Derecho Administrativo en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la UCLM
Páginas:73-102
RESUMEN

I. INTRODUCCIÓN. II. LA ALTERNATIVA DE LAS DISTINTAS FORMAS DE AUTORREGULACIÓN: 1. VOLUNTARIEDAD DE PERTENENCIA AL SECTOR AUTORREGULADO. 2. LA COACTIVIDAD EN LOS SISTEMAS AUTORREGULATORIOS. 3. EFICACIA DE LOS SISTEMAS DE AUTORREGULACIÓN. III. CARACTERÍSTICAS PROPIAS DE LA AUTORREGULACIÓN APLICADA AL CASO DE INTERNET: 1. LA COMPLEJIDAD DEL SISTEMA AUTORREGULADO: ... (ver resumen completo)

 
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  1. INTRODUCCIÓN

    La autorregulación es un fenómeno que está adquiriendo dimensiones extraordinarias, sobre todo debido a la implicación que las Administraciones Públicas están asumiendo en diversos campos -no solamente en el de las telecomunicaciones-, en relación con este fenómeno. Es más, son las Administraciones Públicas las que de forma directa o indirecta, según los supuestos, están fomentando el recurso a la institución autorreguladora. En este sentido se podría hablar de una influencia decisiva del sector privado sobre el sector público en determinadas áreas o sectores cuya asunción por los poderes públicos se convierte en un elemento relevante y cuyas consecuencias o alcances todavía no han sido valorados de forma objetiva e individualizada si nos atenemos a los múltiples sectores en donde la autorregulación se ha desarrollado de forma vigorosa y ha alcanzado cuotas que nos hacen pensar en una referencia forzada de la Administración Pública respecto del ámbito privado.

    Ahora bien, si bien no vamos a estudiar los orígenes de la autorregulación en un sentido amplio, porque dicha pretensión escaparía de nuestras pretensiones, si deseamos hacer especial hincapié en el hecho de que los orígenes en Internet no se han debido a causas de índole técnico, como por ejemplo se podría argumentar en sectores como medio ambiente, sino a un nacimiento espontáneo que desde un primer momento se ha querido sentir totalmente desvinculado de los poderes públicos, hecho que, con el tiempo, ha formado una serie de estructuras tecnológicas virtuales de muy difícil aprensión para la Administración Pública. Internet se ha comportado como esa fiera indomable en la que han convergido fuerzas económicas, sociales, culturales, tecnológicas, etc, motivo por el cual se han tenido que crear autorregulaciones simples en origen, por supuesto, ajenas a cualquier control que no tuviese indicativos virtuales.

    ¿Qué es entonces lo que ha ocurrido? Sencillamente que los Estados se han dado cuenta de la incuestionable importancia que ha adquirido la Red en todo el Planeta y que, por supuesto, estando inmersos en ella, no han querido verse ajenos a la realidad de esta peculiar realidad, la virtual. Dada esta situación, los Estados, incluyendo organizaciones de carácter supranacional como, por ejemplo, la Unión Europea, al intentar imponer o establecer un sistema normativo preciso que se configure desde la regulación positiva tradicional, han visto de tal forma contestadas sus propuestas de autorregulación, que no han tenido más remedio que admitir que ciertos ámbitos queden, al menos de momento, sujetos a una autorregulación consentida. Desde nuestro punto de vista, creemos que este consentimiento más o menos forzado supone, como algunos autores han indicado, entre los que podemos destacar a ESTEVE PARDO1, un creciente riesgo, dado que, como indica el profesor, «sobre la necesidad de regulación de esos poderes existe un amplio consenso social que aumenta a medida que se conoce -en no pocos casos, lamentablemente, tras amargas experiencias- su verdadero potencial»2.

    La consecuencia inmediata de todo esto es el establecimiento, o si se quiere, la nueva orientación y compromiso que ha adquirido el Derecho conforme a los parámetros sociales y culturales en los que se ha desarrollado Internet3.

  2. LA ALTERNATIVA DE LAS DISTINTAS FORMAS DE AUTORREGULACIÓN

    El fenómeno de la autorregulación, como una de las alternativas posibles a la regulación de los ordenamientos jurídicos de los Estados, requiere de un razonamiento crítico en el que obligatoriamente se tienen que analizar las ventajas e inconvenientes que presenta dicha institución frente a una regulación más intervencionista.

    Por todos es conocido, que la autorregulación se ha convertido, sobre todo a partir de la década de los 90 -al menos en el tema que tratamos-, en una opción a la regulación actual, cuasi obligada en muchos supuestos, entre otras razones, debido a una ausencia manifiesta de un cuerpo normativo procedente de las instituciones del Estado, de las CC.AA., de la esfera Comunitaria o, en sentido amplio, internacional. Si bien la afirmación que se acaba de realizar es una razón que debemos tener en cuenta a la hora de entender el origen de dicha institución, no es menos cierto, que incluso en sectores regulados con un sistema normativo de mínimos, también ha aflorado la autorregulación para cubrir necesidades evidentes en los mismos.

    Ahora bien, la autorregulación, independientemente de donde se aplique, plantea diversos problemas, entre los cuales podemos destacar el de la voluntariedad de los agentes intervinientes, el de consensuar las normas aplicables, el de la creación de los órganos de autodisciplina, el del acatamiento de las resoluciones, etc. En otras palabras, es necesario que los entes privados afectados de un sector determinado lleguen a acuerdos que, de una forma u otra, marquen los límites de la actividad en el sector. Por lo tanto, será necesaria la redacción de un código de conducta, de un código deontológico o figura similar, que recoja las directrices que las personas, físicas jurídicas, que intervienen en el sector entiendan como adecuados de acuerdo con la actividad desarrollada. Por otra parte, será necesaria la construcción de un órgano disciplinario que pueda emitir resoluciones en relación a los conflictos que se planteen y que las mismas sean acatadas por las partes.

    Esta es, explicada de una forma sencilla, la estructura básica de la autorregulación y los factores que debemos tener en cuenta para continuar con nuestra reflexión. Veamos algunas de las características básicas de la institución.

    1. VOLUNTARIEDAD DE PERTENENCIA AL SECTOR AUTORREGULADO

      Pertenecer o no a un sector autorregulado requiere de un acto de voluntad individualizado, aunque a su vez concatenando al ejercicio del acto de voluntad que deben ejercer cada una de las partes que van a intervenir en la autorregulación. Esto es así dada la complejidad que suele requerir el fenómeno autorregulatorio, máxime si se tiene en cuenta que, aquellos sectores que abogan por un sistema regulador de este tipo, suelen estar compuestos a su vez por un sistema múltiple de agentes interrelacionados, en muchos casos divergentes en cuanto a los intereses que desean defender, e incluso con unos perfiles en el desarrollo de sus actividades, ciertamente diferentes. Este acto de voluntad al que estamos haciendo referencia, en muchos de los casos, suele estar precedido -para facilitar la puesta en común y los márgenes que se han de establecer en el siguiente paso, que es el de establecer una regulación mediante la cual se va a regir la institución-, por la constitución de una asociación que pueda aglutinar a todos los agentes interesados. Este sistema de asociación tiene una ventaja añadida, la de necesitar, en un principio, un número de agentes significativo, aunque no necesariamente demasiado amplio. Dicho de otra forma, para la formación inicial de la asociación o grupo representativo de agentes afines a una misma causa, es necesario que todas las tipologías de agentes que debieran componer el sector, estén suficientemente representados, e ir evolucionando y creciendo de forma paulatina, permítasenos el símil, como si de una gran bola de nieve se tratara. Este sistema de asociación permite a su vez, si la aplicación de la autorregulación al sector funciona de la forma adecuada -lo que en la mayoría de los casos se traduce en la comprobación de su eficacia-, que los agentes intervinientes en el sector, incluidos o no bajo el paraguas de la autorregulación, en unos supuestos afiancen el sistema desarrollado, y en otros, induzcan a pensar sobre la idoneidad de pertenecer al sistema autorregulado. Conforme la institución avanza en el tiempo, más confianza suele generar en los agentes implicados, ya lo sean de forma directa o indirecta. Hasta tal punto esto es así, que en algunos supuestos, los propios tribunales ordinarios han utilizado parte de las reflexiones emanadas de los órganos autodisciplinarios de determinadas asociaciones regidas por sistemas de autorregulación, para ser aplicadas en conflictos ajenos a dichos sistemas.

    2. LA COACTIVIDAD EN LOS SISTEMAS AUTORREGULATORIOS

      Hablar de un sistema coactivo respecto de normas técnicas, normas no jurídicas, presenta problemas de relevante importancia.

      Téngase en cuenta que hasta el momento hemos descrito lo que podemos denominar sistemas de regulación cuyo acatamiento es voluntario -sin duda se trata de casi la mayoría de las actuaciones autorregultorias que nos pueden afectar-. No obstante también pueden darse supuestos de autorregulación privados cuya imposición se manifiesta de forma unilateral.

      En el supuesto de que nosotros estemos inmersos en un proceso autorregulatorio voluntario, no debe resultar demasiado traumático acatar las normas técnicas que se nos imponen, aunque en realidad no existe un trasfondo de legalidad adecuado para que la imposición se manifieste como legal, en el sentido más estricto del término, es decir, porque sea una manifestación de la voluntad de los ciudadanos, que es lo que se percibe en las normas de corte tradicional conformadas en torno al pacto social y, por ende, en las actuaciones administrativas, ya de aplicación, ya de ejecución de la norma legal. La diferencia resulta evidente entre un sistema y otro, dado que los caracteres que van a definir los procesos garantistas resultantes no tienen ningún parecido.

      Ahora bien, cuando se nos impone un sistema de autorregulación, normalmente por actuaciones indirectas, se nos está limitando nuestra libertad, pues si nos incorporamos, por ejemplo, a una arquitectura determinada, puede que se nos este reduciendo posibilidades de utilización de otros productos del mercado dada una fáctica incompatibilidad entre los mismos, supuesto que ya se ha podido comprobar en la práctica en el caso de la empresa Microsoft norteamericana.

      Volviendo al problema antes referido de la legalidad...

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