«Las autorizaciones a proceder»
| Autor | Héctor Daniel Marín Narros |
| Páginas | 293-321 |
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La «autorización a proceder» es una figura precontractual que se utiliza con cierta frecuencia en el tráfico jurídico español, aunque no tiene un reconocimiento expreso en nuestro ordenamiento. Por ello, hay una gran inseguridad jurídica sobre su concepto y sus efectos.
El uso de esta institución precontractual viene motivado, en gran medida, por la fuerte influencia de los países Common Law en la contratación internacional. Por lo tanto, en este trabajo se va a estudiar la configuración de las «autorizaciones a proceder» en Derecho estadounidense, y su correspondiente traslación al Derecho español.
En primer lugar, habría que decir que, como sucede con otras figuras precontractuales, las «autorizaciones a proceder», (instructions to proceed, notice
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to proceed o authorizations to proceed) también son denominadas, en algunas ocasiones, como letters of intent en el tráfico jurídico1164.
La doctrina estadounidense ha definido las «autorizaciones a proceder», como un instrumento precontractual «donde una parte desea que un potencial socio contractual, comience la ejecución antes de la firma del contrato proyectado»1165.
El aspecto distintivo de esta clase de acuerdo precontractual es que, como su propio nombre sugiere, contiene unas instrucciones de iniciar la ejecución parcial de un contrato que aún no se ha suscrito. Esta configuración implica que durante la negociación, y antes de que el contrato definitivo se haya perfeccionado, una de las partes encomienda a la otra el inicio de la ejecución, conforme a unas condiciones básicas contenidas en la «autorización a proceder». Algunos de los elementos que generalmente se contemplan son1166:
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Una indicación de empezar la ejecución, autorizando el gasto necesario para ello.
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El precio de la ejecución objeto de la «autorización a proceder». Dicho precio está usualmente expresado en tarifas relacionadas con una medida de tiempo.
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Una limitación del objeto de la ejecución, que también está habitual-mente asociada a una medida de tiempo, o a un precio determinado.
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Una limitación de la responsabilidad en la que puede incurrir la parte que asume la realización de los trabajos.
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La deducción de las cantidades que se pagarán al amparo de la «autorización a proceder», de las cantidades que se adeudarán en virtud del contrato definitivo. Aunque este aspecto también puede recogerse en el posterior contrato.
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La deducción del plazo de ejecución empleado en la «autorización a proceder», del tiempo de ejecución que se establecerá en el futuro contrato. Esta particularidad también puede contemplarse en el ulterior contrato.
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Las condiciones de resolución y extinción de la «autorización a proceder». En este sentido, se suele vincular la extinción automática de la «autorización a proceder» a la celebración del contrato definitivo, o a la cancelación del proyecto por parte del cliente final.
De forma habitual, muchos de los aspectos del contrato definitivo no se establecen en la «autorización a proceder». Por ejemplo, la regulación de las correspondientes penalizaciones o penalidades por incumplimientos1167. No obstante, los usos del comercio pueden aplicarse para interpretar las posibles lagunas de las «autorizaciones a proceder».
Este tipo de acuerdo precontractual se utiliza con cierta frecuencia en algunos sectores, como el de la construcción1168, en un contexto en el que suelen concurrir las siguientes circunstancias:
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A una parte le ha sido adjudicado un contrato. Usualmente es una institución pública quien otorga el contrato.
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En virtud del contrato adjudicado, esa parte debe de terminar la ejecución en un plazo concreto, constituyendo el cumplimiento del plazo una obligación esencial del contrato.
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El adjudicatario necesita subcontratar parte de los trabajos.
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El proyecto es complejo y los contratos del proyecto requieren una larga negociación.
Por consiguiente, el contexto típico de las «autorizaciones a proceder» son contratos, entre el contratista principal de una licitación pública y los
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subcontratistas. El consiguiente traspaso de los requisitos y responsabilidades del contrato principal al subcontratista tiene que realizarse caso a caso1169.
Esto suele requerir una larga y compleja negociación. Pero la institución pública está interesada en una ejecución a corto plazo. Por esa razón, es relevante que la ejecución de los trabajos comience, aunque aspectos importantes del contrato definitivo no hayan sido determinados.
Conforme a lo expuesto, una «autorización a proceder» no es un acuerdo de intenciones, (agreement to negotiate)1170, porque las «autorizaciones a proceder» no regulan el proceso de negociación. La «autorización a proceder» establece los términos básicos de la ejecución parcial objeto de la misma.
El principal aspecto controvertido de estos acuerdos preparatorios es si la ejecución parcial faculta a reclamar una compensación al amparo del contrato definitivo (recovery1171), o si se entiende que el contrato definitivo se ha perfeccionado, aunque éste no haya sido firmado (restitution)1172. Uno de los principales elementos que provoca la referida controversia es, que las «autorizaciones a proceder» pueden ser extremadamente vagas en algunos aspectos, y muy concretas en otros1173.
Obviamente, cada «autorización a proceder» debe de analizarse de forma individual, teniendo en cuenta su texto y sus circunstancias. Pero, gene-ralmente puede decirse que una «autorización a proceder» se distingue del contrato definitivo en que ambos tienen diferentes objetos, siendo la primera un instrumento precontractual previo, que facilita la conclusión de dicho contrato. Aunque a estos efectos, conviene recordar que la «autorización a proceder», a diferencia de los precontratos (agreement to agree), no prevé la obligación de celebrar un contrato proyectado. La «autorización a proceder» se limita a regular los términos y condiciones de la ejecución parcial contemplada en ella. Sin embargo, y en consonancia con lo antes señalado, las «autorizaciones a proceder» suelen extinguirse de manera automática con la
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perfección del contrato definitivo1174. Por lo tanto, no hay voluntad de las partes de vincularse respecto a dicho contrato definitivo, sino sobre la ejecución parcial objeto de la «autorización a proceder».
Así, en Derecho estadounidense las «autorizaciones a proceder» son en sí mismas contratos ejecutables judicialmente (enforceable contracts)1175, que establecen obligaciones específicas para las partes1176. En este sentido, para la jurisprudencia estadounidense la ejecución parcial es un elemento relevante para determinar si las partes quisieron vincularse contractual-mente1177.
A este respecto, convendría mencionar que, aunque la exigencia de los sistemas Civil Law sobre la concurrencia de unos determinados elementos esenciales para la existencia de un contrato no es directamente extrapolable a los sistemas Common Law1178, se constata como las «autorizaciones a proceder» tienen consentimiento (consent), causa (consideration) y objeto (subject matter). Por ello, su objeto es la ejecución parcial contemplada en ellas. Su causa es la promesa de compensación que induce a la otra parte a confiar en ella1179. Su consentimiento es la asunción por las partes de las obligaciones y derechos establecidos en la «autorización a proceder».
En consecuencia, en Derecho estadounidense las «autorizaciones a proceder» son contratos ejecutables, que establecen los términos y condiciones básicos de la ejecución parcial, que se requiere dentro de un proyecto complejo, para satisfacer los plazos exigidos en el mismo. En este sentido, las «autorizaciones a proceder» se suscriben mientras las partes están negociando el contrato definitivo del referido proyecto.
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Como se ha comentado antes, tanto la doctrina como la jurisprudencia estadounidense se han pronunciado de manera expresa sobre las «autorizaciones a proceder». Así, los autores Lake y Draetta definen las «autorizaciones a proceder» como «una letter of intent en la que una parte requiere a otra comenzar la ejecución de un contrato que está siendo negociado»1180. Según estos autores, las «autorizaciones a proceder» se suelen emplear en determinados sectores de actividad industrial, como el de la construcción.
Otros autores, como el profesor Farnsworth, denominan a este tipo de acuerdos stop-gap agreements1181. Según Farnsworth, tales acuerdos se suelen suscribir mientras las partes están negociando un contrato de obra. Estos acuerdos no dejarían términos abiertos para ser negociados con posteriori-dad. Aunque en posible contradicción con dicha conclusión, el citado autor sostiene que estos acuerdos pertenecen al régimen de los tratos preliminares. Esta proposición parece equivocada porque, conforme se ha explicado, las «autorizaciones a proceder» contienen todos los elementos para ser consideradas contratos, tanto en Derecho estadounidense como en Derecho español. Aunque la mencionada conclusión puede considerarse acertada, si se estima que la «autorización a proceder» forma parte de los tratos preliminares del contrato definitivo.
Los tribunales estadounidenses también se han pronunciado de manera expresa sobre las «autorizaciones a proceder». Al respecto hay cuatro sentencias muy ilustrativas que van a ser analizadas con detenimiento en este trabajo...
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