Las autorizaciones de trabajo por cuenta ajena de los extranjeros no comunitarios: Los efectos de su carencia

Autor:Francisco Javier Gómez Abelleira
Cargo:Profesor Titular de Derecho del Trabajo. Universidad Carlos III de Madrid
Páginas:101-138
RESUMEN

1. Introducción 2. La exigencia legal de autorización de trabajo por cuenta ajena 3. La irregularidad del trabajador extranjero, un concepto heterogéneo 4. La regulación legal de los efectos de la carencia de la preceptiva autorización de trabajo por cuenta ajena 5. Los derechos laborales individuales y colectivos del inmigrante irregular por la prestación de sus servicios 5.1. Derechos económicos 5.2. Derechos de seguridad y salud en el trabajo 5.3. Derechos profesionales 5.4. Derechos relativos al tiempo de trabajo 5.5. Derechos colectivos 6. Los derechos laborales del inmigrante irregular al término de la relación laboral: En particular, el despido 7. Los derechos de seguridad social del inmigrante irregular 7.1. El problema del alta 7.2. La cotización a la Seguridad Social 7.3. El derecho a prestaciones 7.4. Las responsabilidades del empleador en materia de Seguridad Social 8. Breve apunte sobre derechos fundamentales "inespecíficos" del inmigrante irregular. En particular, la tutela judicial efectiva 9. Responsabilidades penales y administrativas derivadas del trabajo por cuenta ajena del inmigrante irregular 9.1. Responsabilidades del inmigrante irregular 9.2. Responsabilidades del empleador 9.3. Responsabilidades de otros sujetos 10. Conclusión y balance final Resumen

 
ÍNDICE
CONTENIDO

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Abreviaturas: CN-12 (Derechos y Libertades de los Extranjeros en España. XII Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Edita Gobierno de Cantabria, 2003), ET (Estatuto de los Trabajadores), LGSS (Ley General de la Seguridad Social), LISOS (Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social), LOEx (Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, modificada), REx (Reglamento de la LOEx, RD 2393/2004, de 30 diciembre).

1. Introducción

La inmigración es hoy un tema central. El incremento del interés por los temas de inmigración, y más en concreto el de los juristas por la legislación y jurisprudencia acerca de la inmigración y de los derechos de los extranjeros en España, viene de la mano del hecho crucial del espectacular aumento de la población extranjera, y también de la situación de esa legislación en el centro de un debate político que ha tenido como inmediata consecuencia una sucesión de rápidos cambios normativos en los últimos cinco años. Al Derecho del Trabajo le corresponde un papel protagonista en este escenario: el "inmigrante" es el "trabajador inmigrante", expresión ésta que constituye un auténtico pleonasmo, a partir de la distinción doctrinal entre "extranjero" e "inmigrante" 1. Desde este punto de vista laboral, el análisis de su situación jurídica no puede obviar la trascendental diferencia entre el llamado "inmigrante irregular" y el "regular": como se ha dicho y escrito, "es imposible justificar que los derechos de los extranjeros en situación irregular deban ser los mismos que los derechos de los extranjeros en situación regular" 2. De este modo, por mucho que la tendencia natural, genética, del Derecho del Trabajo sea proteger la posición jurídica del inmigrante irregular en cuanto trabaja en los términos definidos por el artículo 1.1 del ET 3, la colisión de principios con el Page 102Derecho Inmigratorio resulta, en último extremo, inevitable, como paradigmáticamente se puso de manifiesto, en el Derecho Comparado, en la importante decisión del Tribunal Supremo de Estados Unidos de 27 de marzo de 2002 en el caso Hoffman Plastic Compounds, Inc., v. NLRB 4, cuya drástica y polémica solución, por cierto, viene siendo ampliamente contestada, con uno u otro argumento, por tribunales de distintas jurisdicciones norteamericanas 5.

Por razones que principalmente atañen al empleo, pero también por razones más generales de orden político, económico y social, constituye un principio muy asentado en las legislaciones nacionales occidentales el establecimiento de "controles" legales y administrativos respecto de la entrada y salida, la estancia o la residencia y finalmente el trabajo por cuenta propia o ajena de los no nacionales. El incumplimiento de alguno de tales controles, sin entrar por ahora en mayores matizaciones, determina la "irregularidad" de la situación del extranjero: objetivamente, éste ha vulnerado la ley en algún punto de la serie de controles (de ahí que se utilice la terminología de "ilegal", muy extendida, por ejemplo en Estados Unidos), y por ello mismo carece de los documentos en que se plasman las autorizaciones que su estancia o actividad requieren (de ahí la expresión "indocumentado" o la menos frecuente "no autorizado", también utilizadas en otras lenguas: vgr., undocumented, unauthorized).

En lo que aquí interesa -el trabajo por cuenta ajena-, la limitación legal de las posibilidades de los extranjeros de emplearse y trabajar es un rasgo esencialmente caracterizador de la política inmigratoria contemporánea, en España y en otras naciones europeas. En nuestro país, en sucesivas normas desde los años treinta del siglo pasado 6, esta limitación se ha venido concretando, principalmente, en la exigencia de una autorización administrativa específica de trabajo, conocida tradicionalmente como "permiso de trabajo" 7. Se trata de una orientación política cuya plasmación jurídica más significativa es, entre nosotros, el artículo 35.1 de la Constitución, que al reconocer el derecho al trabajo, lo predica exclusivamente de los españoles 8 -de ahí la perfecta constitucionalidad de la ley que exige autorización administrativa para trabajar (STC 107/1984, de 23 noviembre 9)-, aunque esto haya sido superado por obra del Derecho Comunitario (artículo 39 TCE), y deba más bien hablarse de un principio de "preferencia comunitaria" 10. Por lo demás, el sistema de autorizaciones de trabajo diseñado por la normativa española no se diferencia de la generalidad de los europeos en cuanto a Page 103sus objetivos básicos: "proporcionar vías de entrada para colmar las necesidades del mercado laboral, protegiendo al mismo tiempo los intereses de la mano de obra nacional" 11.

Parece existir consenso en que "la magnitud de la inmigración ilegal es considerable", y no sólo en España: la frase entrecomillada es de la Comisión Europea en un reciente Estudio sobre los vínculos entre la migración legal e ilegal 12. Pero si miramos al otro lado del Atlántico, la conclusión no es muy distinta: en un estudio recientemente publicado en Harvard Law Review se afirma que los inmigrantes indocumentados constituyen un componente muy importante (major component) de los mercados de trabajo de Estados Unidos 13. En España, con toda seguridad, el incumplimiento de la normativa de inmigración por parte de los extranjeros y de los empleadores tiene una entidad cuantitativa nada despreciable, y pese a las sucesivas reformas legales y reglamentarias, pese a las "regularizaciones extraordinarias" y "ordinarias", el inmigrante irregular parece enrocarse como una figura estructural de nuestra sociedad, quizá con más intensidad en aquellas que, como la española, suelen liderar en casi todos los estudios las clasificaciones de índices de economía sumergida 14.

El presente estudio tiene por objeto analizar las consecuencias jurídicas de la falta de la autorización de trabajo por cuenta ajena en aquellos supuestos en que es preceptiva. Por ello, en primer lugar, recordaremos de manera muy esquemática los supuestos en que la normativa vigente exige al extranjero autorización de trabajo por cuenta ajena. Por supuesto, la enorme complejidad misma de la normativa de inmigración propicia que puedan darse situaciones de irregularidad de muy variado tipo, que es necesario distinguir para evitar dar soluciones jurídicamente groseras o inmatizadas: al tratar del carácter heterogéneo del concepto de irregularidad intentaremos ofrecer algunas claves. A continuación, nos enfrentaremos con la cuestión nuclear: los efectos de la carencia de la preceptiva autorización de trabajo por cuenta ajena. Tras exponer la regulación legal actual y los antecedentes que la hacen comprensible, abordaremos el análisis de los derechos laborales individuales y colectivos que encuentran su origen en la prestación de servicios. Atención especial merece el análisis de la terminación de la relación laboral, sobre todo por despido. Además de los derechos estrictamente laborales, plantea numerosos y agudos problemas todo lo relativo a la protección de seguridad social del trabajador extranjero no autorizado, que aquí abordaremos sucintamente en sus cuestiones más fundamentales. Tras el estudio de los Page 104derechos laborales y de Seguridad Social, nos referiremos muy sucintamente a los derechos fundamentales "inespecíficos", con particular mención del derecho a la tutela judicial efectiva. Naturalmente, la carencia de la autorización de trabajo genera importantes responsabilidades sancionadoras de derecho público, que es necesario examinar. Terminaremos con un breve apunte que pretende ofrecer un balance, ligeramente crítico, como se comprobará.

2. La exigencia legal de autorización de trabajo por cuenta ajena

Este estudio contempla tan sólo la situación de los extranjeros que no se benefician del llamado "régimen comunitario" 15, y que no se hallan excluidos en virtud del artículo 2 LOEx (agentes diplomáticos, funcionarios consulares, etc.) 16. Para tales extranjeros, es un principio fundamental de nuestro Derecho de Inmigración la limitación del derecho al trabajo: el derecho a ejercer una actividad remunerada por cuenta propia o ajena se supedita al cumplimiento de una serie de requisitos específicos 17. La concreción de este principio es la exigencia precisa de proveerse de la "correspondiente autorización administrativa previa para trabajar" 18, cuya concesión permite obtener, a su vez, la autorización de residencia 19 y el correspondiente visado de trabajo y residencia 20, a salvo las prohibiciones de entrada 21. No necesitan proveerse de la autorización de trabajo por cuenta ajena: ni quienes disfruten de la residencia permanente 22, ni los españoles de origen que hubieran perdido la nacionalidad española 23. Tampoco se exige autorización de trabajo por cuenta ajena para el ejercicio de las actividades listadas en el artículo 41.1 LOEx 24, aunque sí se exige obtener el reconocimiento administrativo de la excepción 25. La contratación laboral de un extranjero no exceptuado o para una actividad no exceptuada requiere que el empleador solicite la correspondiente autorización de trabajo por cuenta ajena 26. Esta autorización puede ser la ordinaria inicial (artículo 38 LOEx), la de duración determinada (artículo 55 REx), la de trabajadores transfronterizos (artículo 43.1 LOEx), o la de prestación transnacional de servicios (artículo 43.2 LOEx), aparte el régimen especial de los estudiantes. A continuación, muy brevemente, exponemos los rasgos básicos de cada autorización, teniendo lógicamente en cuenta su regulación en el Reglamento de 2004 27.

La concesión de la autorización ordinaria inicial, o de régimen general, está básicamente supeditada a la situación nacional de empleo 28, salvo los supuestos específicos listados en el artículo 40 LOEx (vgr., puestos de confianza en la empresa). Su duración es necesariamente temporal (actualmente, es Page 10de un año 29) y posiblemente limitada en cuanto al territorio o a la actividad o sector 30. Puede ser renovada a su expiración, si se dan ciertas condiciones 31, entre las que no se halla la situación nacional de empleo 32, lo que permitirá al extranjero trabajar al menos dos años más y sin limitaciones geográficas o funcionales 33. El requisito relativo a la situación nacional de empleo, que es la clave de las autorizaciones iniciales, debe acreditarse en cada procedimiento de autorización; a tal efecto, puede ser de utilidad el catálogo de ocupaciones de difícil cobertura 34. Yendo un poco más allá, el contingente de trabajadores extranjeros, de aprobación anual por el gobierno, supone para el solicitante de la autorización asumir una prevaloración genérica de la situación nacional de empleo, que exime de acreditaciones individuales, ello además de otras características del cupo (como el visado para búsqueda de empleo) en las que no corresponde entrar aquí 35.

La autorización de trabajo por cuenta aje na de duración determinada admite diversas modalidades (temporada o campaña / obras o servicios de construcción, mantenimiento, etc. / servicios temporales de altos directivos, deportistas profesionales, etc. / formación y realización de prácticas profesionales) 36, y su concesión viene supeditada, entre otros requisitos, a la situación nacional de empleo, aunque también habrá que tener en cuenta los supuestos específicos del artículo 40 LOEx.

La autorización para trabajar en el marco de una prestación de servicios transnacional es exigible no tanto por razón de la extranjería del empleado, que también, cuanto por el Estado en que radique la empresa prestadora del servicio transnacional. Concretamente, si la empresa radica en un Estado de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo, no es exigible la autorización de trabajo, cualquiera que sea la nacionalidad del desplazado 37. Por el contrario, si éste es extranjero, en la acepción del presente estudio, y la empresa que lo desplaza radica fuera de la Unión o del citado Espacio, el empleador debe obtener la autorización de trabajo correspondiente, uno de cuyos requisitos fundamentales es que la actividad profesional del trabajador en el país en el que radica la empresa que lo desplaza tenga carácter habitual, y que se haya dedicado a ella como mínimo durante un año y haya estado al servicio de la empresa, al menos, nueve meses 38. No se toma en consideración, en cambio, la situación nacional de empleo. La autorización permite el trabajo del extranjero en España sólo en la actividad y en el territorio definidos en la misma, siendo necesariamente de duración temporal 39.

La autorización para trabajo transfronterizo, que permite la prestación de servicios por cuenta ajena en España de personas extranjeras que regresan diariamente a su lugar de residencia, se supedita en su concesión a idénticos requisitos que la autorización ordinaria o de régimen general 40. La Page 106autorización permite tan sólo el trabajo en un ámbito territorial muy limitado, y necesariamente es de duración temporal, aunque renovable 41.

Finalmente, conviene hacer mención de una categoría muy particular, como es la de los estudiantes. Su situación administrativa en España es técnicamente la de estancia, con duración igual a la del curso para el que esté matriculado. En principio, su situación no les autoriza a trabajar, pero la ley contempla la posibilidad de que realicen trabajos a tiempo parcial o de duración determinada que no sean incompatibles con sus estudios, todo ello sin perjuicio del sistema internacionalmente regulado de au pair 42. Para realizar tales trabajos, el estudiante extranjero necesita autorización de trabajo, que deberá ser solicitada por el empleador, estando sujeta en su concesión a los requisitos de la ordinaria inicial, salvo el relativo a la situación nacional de empleo 43.

3. La irregularidad del trabajador extranjero, un concepto heterogéneo

En principio, el incumplimiento de cualquiera de las numerosas y complejas exigencias de la normativa de inmigración o extranjería daría teóricamente lugar a calificar de irregular la situación jurídica del extranjero que trabaja o pretende trabajar en España. Sin embargo, la irregularidad dista de ser un concepto unívoco, y aquí radica una de las primeras dificultades. La expresión "inmigrante irregular", o "extranjero irregular", o la quizá más coloquial "sin papeles", o la menos aceptada de inmigrante o extranjero "ilegal" 44, aluden todas a realidades que pueden ser muy distintas entre sí. En doctrina clarificadora 45: junto a un grupo de situaciones que cabe englobar bajo la denominación de "irregularidad administrativa", puede también hablarse de otra serie de situaciones que llamaríamos de "irregularidad laboral". Desde la perspectiva de atención al fenómeno laboral que adoptamos en este estudio, nuestro objetivo se focaliza en la realidad del trabajo que por cuenta de un empleador realiza el inmigrante. A partir de la toma en consideración de esa realidad esencial para nosotros, podemos analizar retrospectivamente la sucesión de actos que conducen al inmigrante a entrar en España, establecerse al menos por algún tiempo, por breve que sea, y prestar servicios con los requisitos que el artículo 1.1 del ET exige para que el propio Estatuto sea de aplicación.

En términos jurídicos, ello se traduce en una serie de procedimientos y de actos administrativos que pueden culminar en alguna de las autorizaciones de trabajo que permiten al inmigrante prestar sus servicios personales. La genéricamente llamada "autorización de trabajo por cuenta ajena" se presenta en la realidad bajo múltiples especies, como hemos visto ya. A resultas de todo ello, la que hemos convenido en llamar "irregularidad laboral" puede responder a múltiples situaciones concretas: desde la falta absoluta de autorización de trabajo cuando esta es exigible, hasta la ausencia de constatación administrativa del encaje en las "excepciones" a la necesidad de autorización del artículo 41 LOEx, pasando por la inadecuación del trabajo realmente desempeñado a los términos en que la autorización se hubiera expedido (trabajar por cuenta ajena, por ejemplo, quien viene autorizado a trabajar sólo por cuenta propia, o trabajar en lugar distinto al autorizado), entre otras. El intérprete de la legislación de inmigración Page 107no puede dejar de tomar en consideración esta heterogeneidad de la irregularidad laboral, al efecto de encontrar la solución más justa a cada caso, sea en el plano del contrato de trabajo, sea en el plano de la seguridad social, sea en el plano administrativo sancionador. Además, no puede olvidarse que, como ya ha denunciado la doctrina, la "lentitud y falta de claridad en el procedimiento de gestión" de las autorizaciones vienen frustrando las expectativas de empleadores y trabajadores que, con voluntad de conducirse reglamentariamente y cumpliendo los requisitos de la norma, acaban siendo conducidos a situaciones que se ha dado en denominar de "irregularidad técnica" 46.

En suma, en el presente trabajo, tomamos como hipótesis modelo la situación del extranjero que carece absolutamente de autorización de trabajo, aunque podrá haber referencias específicas a la falta de renovación de la autorización (por ejemplo, en el tema de la terminación del contrato). Pero desde luego hay más hipótesis que se dan frecuentemente en la realidad: para estas otras, las soluciones que ofrecemos para la hipótesis modelo podrán ser adecuadas en muchas ocasiones, pero no en otras. Los criterios de proporcionalidad y de razonabilidad servirán para adaptar la solución a cada caso de los innumerables que pueden acontecer en la realidad, y que pueden denominarse genéricamente de "irregularidad laboral": desde el supuesto de falta absoluta y radical de autorización de trabajo, con o sin autorización de residencia, a meros incumplimientos de la limitación funcional o geográfica de actividad, o de extralimitación en la jornada del estudiante autorizado a trabajar a tiempo parcial. Naturalmente, los diversos supuestos que entran en la variada gama de "irregularidad laboral" no pueden recibir un tratamiento mecánicamente homogéneo, aunque sí es cierto que el punto legal de partida es la exigencia de la "correspondiente" autorización de trabajo, no otra, y a la que los hechos materiales deben ajustarse: el estudiante autorizado como tal a trabajar que realiza jornada completa durante un tiempo muy superior a los tres meses no carece absolutamente de autorización de trabajo, pero sí carece de la "correspondiente" a los hechos, carece, por tanto, de la "preceptiva" al caso real: en suma su situación es de irregularidad laboral.

4. La regulación legal de los efectos de la carencia de la preceptiva autorización de trabajo por cuenta ajena

La respuesta a la cuestión esencial de qué efectos legales deba producir el contrato de trabajo con un inmigrante en situación irregular aparece hoy condicionada fundamentalmente por el artículo 36.3 LOEx, que en su párrafo segundo dice: "La carencia de la correspondiente autorización por parte del empresario, sin perjuicio de las responsabilidades a que dé lugar, incluidas aquellas en materia de Seguridad Social, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero, ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones que pudieran corresponderle". Se trata, sin embargo, de una cuestión permanentemente planteada en las últimas décadas y nunca del todo bien resuelta. Los equívocos en este tema vienen de lejos, y es importante referirse a ellos, brevemente, para comprender la situación actual.

Remontémonos al año 1980 y tomemos como punto inicial de nuestra discusión el texto del primer Estatuto de los Trabajadores. En la Ley 8/1980, de 10 de marzo, se establecía en el artículo 7, en precepto idéntico al hoy vigente, una regulación de la en él llamada "capacidad para contratar". En él se decía: "Podrán contratar la prestación de su trabajo: [...] c) Los extranjeros, de acuerdo con lo dispuesto en la legislación específica sobre la materia". Page 108Para la inmensa mayoría de la doctrina laboralista, era ésta una remisión en bloque a la normativa sobre extranjería 47. Pero en opinión de otros intérpretes, la mención a la "legislación específica sobre la materia" del artículo 7.c) de la Ley 8/1980, hacía referencia a las normas del Código Civil sobre la capacidad del extranjero, que a su vez remiten a la ley personal correspondiente a su nacionalidad 48.

Es cierto que la normativa específica de extranjería a la que supuestamente remitía el artículo 7.c) de la Ley 8/1980 no contenía propiamente una regulación de la capacidad de obrar (o para contratar) del extranjero, pero de alguna forma sí contenía las condiciones (administrativas) bajo las cuales el extranjero podía lícitamente "contratar la prestación de su trabajo" en España. Repárese en que, para el laboralista, no hay gran diferencia entre la contratación del trabajo y su efectiva prestación, ya que el contrato existe entre quien presta su trabajo en los términos del artículo 1.1 ET y quien lo recibe a cambio de una remuneración (artículo 8.1 ET), mientras que, a la inversa, el contrato de trabajo sin efectiva prestación laboral quizá esté civilmente "perfeccionado" pero laboralmente se encuentra "devaluado": no genera ninguna de las acciones típicas de un contrato de trabajo consumado 49. No era ni mucho menos incorrecto, por ello, como no lo es hoy, interpretar la remisión del 7.c) como referida a la legislación de extranjería, en la que se determinan los términos para que el extranjero pueda realizar lícitamente la contratación (prestación) de su trabajo por cuenta ajena.

Sea ello como fuere, la interferencia entre el permiso de trabajo y la capacidad contractual laboral del extranjero realmente precedía al propio Estatuto de 1980, y se mantuvo en la jurisprudencia durante muchos años, bien entrados ya los noventa, aunque a lo largo de todo este tiempo, de manera paulatina, la tesis de la nulidad del contrato de trabajo del extranjero no autorizado por contravención de norma prohibitiva (artículo 6.3 CC) iba desplazando la que venía anclando la nulidad en la falta de capacidad del extranjero 50.

A día de hoy, la interpretación dominante del artículo 7.c) ET, al menos por parte de la doctrina laboralista, sigue insistiendo en que la remisión es a la legislación sobre extranjería y a los requisitos administrativos que en ella se establezcan para la contratación o prestación del trabajo por cuenta ajena 51. Plantearse problemas de genuina capacidad de obrar del extranjero en atención a la legislación del Estado de su nacionalidad parece un ejercicio algo teórico, y en cualquier caso alejado del tema que nos ocupa. Y todo ello, sin perjuicio de que técnicamente a todos nos parezca inadecuado abordar la posibilidad de prestación de trabajo por extranjero en el contexto del artículo 7 ET 52.

Page 109Dejemos a un lado esta lamentable interferencia entre capacidad de obrar y autorización administrativa para trabajar, y pasemos a otra cuestión más próxima en el tiempo. A principios del año 2000, momento en que se promulga la L.O. 4/2000, de 11 de enero, era jurisprudencia social consolidada la que sostenía la nulidad del contrato de trabajo del extranjero sin permiso de trabajo. Siendo una cuestión tan central en la jurisprudencia española en materia de trabajo de extranjeros, hubiera sido poco presentable un silencio del legislador en este punto. Como era exigible a una nueva y ambiciosa legislación de extranjería, la L.O. 4/2000 pasa a ocuparse del tema, concretamente en su artículo 33.3: "Los empleadores que contraten a un trabajador extranjero deberán solicitar y obtener autorización previa del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. La carencia de la correspondiente autorización para contratos por parte del empleador, sin perjuicio de las responsabilidades a que dé lugar, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero". De este modo, a diferencia de la legislación precedente, que callaba acerca de cuestión tan esencial, la nueva intentaba regular los efectos del contrato de trabajo con inmigrante irregular, pero ciertamente lo hacía, por tomar la expresión de Alonso Olea y Casas Baamonde, con una "confusa regla" 53. Una vez más la doctrina debía lamentarse por un precepto legal que no aportaba claridad alguna a tema tan esencial y sí trasladaba inseguridad a los destinatarios de la norma 54.

Concretamente, la norma dio pábulo a la especulación doctrinal acerca del significado de la desafortunada expresión "autorización para contratos". En la interpretación más extendida, perfectamente razonable, se entendía que la norma generaba la obligatoriedad para el empresario de proveerse de una autorización distinta y simultánea al permiso de trabajo, lo que suponía en buena lógica que se llegara a la conclusión de que el segundo inciso del precepto no se refería a los efectos de la carencia del permiso de trabajo, sino a los de la falta de esa nueva autorización 55. Pocos meses después, sin embargo, la reforma de la L.O. 4/2000 llevada a cabo por la L.O. 8/2000, clarificó la cuestión dando nueva redacción al artículo 33.3, que pasaba a numerarse artículo 36.3. A partir de la nueva redacción no cabía duda de que la autorización para trabajar que el empleador debía obtener era la misma que la que se preveía en el apartado 1 del propio artículo 56, por lo que con esta perspectiva podía afirmarse retrospectivamente que "la Ley 4/2000 nunca estableció una autorización para trabajar diferente del permiso de trabajo: siempre se trató de un error terminológico" 57, y en este sentido finalmente acabó sentenciando el Tribunal Supremo en decisión de unificación de 9 de junio de 2003 58. Los efectos de la falta de esta única autorización de trabajo se mantenían en los mismos términos que en la primigenia redacción: "... no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero" 59.

Page 110Al terminar el año 2000, concluido por aquel momento el agitado proceso político de reforma y contrarreforma de la legislación de inmigración, era ya posible formular tajantes afirmaciones, compartidas por la mayoría de la doctrina, en el sentido de que el artículo 36.3 LOEx constituía "una muy importante e innovadora norma, que modifica la legislación precedente y la jurisprudencia establecida sobre ella" 60, "una norma revolucionaria como pocas en nuestro Derecho de Extranjería" 61, "una de las novedades más destacables de la [LOEx]" 62, que marca "una diferencia notable respecto a los efectos de la nulidad que establece el art. 9.2 [ET]" 63. Más allá de este consenso básico sobre la trascendencia del precepto, comenzaban las divergencias interpretativas acerca del concreto alcance que hubiera de darse a la expresión legal "derechos del trabajador extranjero". Si había entonces algunas dudas acerca del mantenimiento de ciertos derechos estrictamente laborales, más oscura se tornaba la cuestión en cuanto nos internábamos un poco más allá e indagábamos en los derechos de Seguridad Social, ya no estrictamente laborales, pero que también tienen su base última, respecto de los trabajadores por cuenta ajena, en la existencia de una relación laboral. En este punto, aunque el artículo 36.3 en la redacción dada por L.O. 8/2000 podía pugnar por una lectura no formalista de los derechos de protección social, no cabía dejar de reconocer que, por un lado, se trataba de un precepto nada claro en cuanto a su proyección en la Seguridad Social, y por otro lado, muchos más preceptos, algunos de la propia Ley, hacían inclinar la balanza en sentido contrario, de tal manera que lo más razonable era sostener entonces, "la insoslayable exigencia de permiso de trabajo como presupuesto de la afiliación" 64 y la imposibilidad de exigir cotización al empresario por el trabajo "de hecho" de un inmigrante irregular 65, todo lo cual a la postre, sobrevenida una contingencia profesional o común, complicaba enormemente las posibilidades de acceso a prestaciones contributivas por parte de inmigrantes irregulares 66. En suma, el artículo 36.3 en la redacción dada por la L.O. 8/2000 no podía vencer el tenor de lo que resultaba de los artículos 10 y 14 de la LOEx: del juego de los tres preceptos era muy razonable concluir que "el acceso al Sistema de Seguridad Social se reserva para el extranjero que desarrolla una actividad lucrativa por cuenta propia o ajena y tiene su situación regularizada" 67.

Este equilibrio en lo relativo a la Seguridad Social va a alterarse, sin embargo, en una nueva redacción, la tercera en menos de cuatro años, que la L.O. 14/2003, de 20 de noviembre, va a dar al tan citado artículo 36.3. Conforme a esta nueva redacción, que es la hoy vigente, el párrafo segundo del Page 111artículo 36.3 LOEx dice: "La carencia de la correspondiente autorización por parte del empresario, sin perjuicio de las responsabilidades a que dé lugar, incluidas aquellas en materia de Seguridad Social, no invalidará el contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero, ni será obstáculo para la obtención de las prestaciones que pudieran corresponderle". Como puede comprobarse del cotejo entre la versión de L.O. 8/2000 y la de L.O. 14/2003, las modificaciones introducidas por esta última tienen que ver con la Seguridad Social: por un lado, con las responsabilidades empresariales, respecto de las que ahora se dice expresamente que incluyen las de Seguridad Social; por otro lado, con los derechos de los inmigrantes irregulares en cuanto solicitantes de prestaciones, respecto de las que ahora se dice expresamente que la falta de la autorización no será obstáculo para la obtención de las que pudieran corresponderle. No obstante, más que clarificar la cuestión, la reforma introducida por la L.O. 14/2003 plantea, como expresamos en otro lugar 68, numerosos interrogantes, que intentaremos abordar en estas páginas.

Comprender el artículo 36.3 LOEx exige tener en cuenta que en el momento en que se aprueba su primera versión -el artículo 33.3 L.O. 4/2000-, el contrato de trabajo del inmigrante irregular era calificado casi unánimemente de nulo 69. La redacción del artículo 33.3 L.O. 4/2000, del hoy 36.3 LOEx, parte de la toma en consideración de esa doctrina, y constituye una reacción frente a ella, aunque no una reacción absoluta -porque no se niega absolutamente la nulidad del contrato-, sino relativa -porque se niega la nulidad del contrato relativamente, es decir en relación con los derechos del trabajador extranjero-. Con el artículo 36.3 LOEx en la mano, la calificación del contrato de trabajo con inmigrante irregular escapa probablemente a una clasificación categórica. Por un lado, es claro que no se puede hablar ya de un contrato nulo, si por tal se entiende "aquel que por causa de un defecto no es apto para producir ningún tipo de consecuencias jurídicas" 70: según el artículo 36.3 LOEx, el contrato sí produce algunas. Por otro lado, no puede decirse que el contrato del inmigrante irregular sea plenamente válido, porque no puede producir todos los efectos que son propios de una relación laboral: el artículo 36.3 LOEx no autoriza a afirmar la plena validez del contrato de trabajo. En teoría general de contratos, sin embargo, las categorías básicas de eficacia e ineficacia pueden complicarse y dar lugar a calificaciones más finas. Por lo que hace en particular al tema que nos ocupa, y aun tratando de evitar excesos dogmáticos 71, puede asumirse la distinción entre "ineficacia absoluta" e "ineficacia relativa": "es posible que el contrato sea eficaz para algunos de sus autores y que en cambio no lo sea para otros" 72. Que el contrato de trabajo con inmigrante irregular no es un contrato nulo es algo ya reconocido con reiteración por la jurisprudencia social del Tribunal Supremo 73, que en cambio se cuida prudentemente de hacer calificaciones categóricas acerca de su eficacia. Ésta, sin duda alguna para nosotros, es una "eficacia relativa", y lo importante del asunto no es tanto la etiqueta cuanto calibrar qué efectos sí y qué Page 112efectos no se siguen de un contrato de trabajo con inmigrante irregular. Esta aproximación menos dogmática es la que permitirá, además, a los tribunales que enjuicien los casos que se planteen valorar la solución más razonable y justa en atención también al tipo de irregularidad ante la que nos hallemos, como ya argumentamos supra.

En la tarea de asignar derechos al trabajador extranjero sin autorización válida de trabajo, el párrafo segundo del artículo 36.3 LOEx ostenta un innegable papel central, decisivo. Ahora bien, suscribimos la opinión doctrinal acerca de que la consecuencia jurídica contemplada en aquel párrafo ("no invalidará el contrato de trabajo...") adolece de "insuficiente precisión" 74, y ello será fuente segura de problemas a la hora de argumentar el derecho del inmigrante irregular a, pongamos, la readmisión por despido nulo, o a una prestación de desempleo. La finalidad del párrafo segundo del artículo 36.3 LOEx parece, sin embargo, clara: que la falta de autorización de trabajo tenga la menor repercusión posible en los derechos sociales del inmigrante. Este telos habrá de presidir la interpretación en cada caso, con efectos prácticos expansivos de los derechos sociales; con el límite, eso sí, de la obligada sistematización con otras normas legales (de inmigración y de Seguridad Social, sobre todo) con las que deba cohonestarse.

5. Los derechos laborales individuales y colectivos del inmigrante irregular por la prestación de sus servicios

Un contrato de trabajo plenamente eficaz genera para el trabajador un conjunto muy amplio de derechos, provenientes habitualmente de la ley y del convenio colectivo. Entre ellos sobresalen los derechos económicos, los derechos de seguridad y salud, los derechos profesionales (ocupación efectiva, promoción, formación profesional), los derechos relativos al tiempo de trabajo (descansos, conciliación de la vida laboral y familiar) y los derechos colectivos. Por supuesto, otro tipo de derechos que no nacen estrictamente del contrato de trabajo encuentran en el ámbito de la relación laboral un terreno propicio al surgimiento de ciertos problemas. Es el caso de los derechos fundamentales: el derecho a no ser discriminado, el derecho a la intimidad, el derecho a la libre expresión, etc., son derechos constitucionales que toda persona ostenta, también el inmigrante irregular y también en la relación laboral irregular. Ahora nos centraremos en los derechos más propiamente laborales, individuales y colectivos, que se generan, normalmente de la ley o de convenios colectivos, a partir de la existencia de un contrato de trabajo.

5.1. Derechos económicos

Por la prestación de sus servicios, el inmigrante irregular tiene derecho a todas las percepciones económicas establecidas legal o convencionalmente y correspondientes a las funciones desempeñadas. Este derecho, que incluye no sólo todas las partidas salariales, sino también las percepciones de naturaleza extrasalarial, puede hacerse valer desde luego frente al empleador, en los mismos términos y con arreglo a idénticos procedimientos que los aplicables a los trabajadores con contrato plenamente válido. Este derecho de crédito viene revestido, sin duda también para los inmigrantes irregulares, de las garantías contempladas en el artículo 32 y en la Ley Concursal, por lo que el inmigrante irregular puede hacer valer en el proceso correspondiente los privilegios establecidos en el artículo 32 ET, así como exigir en el concurso que sus créditos laborales reciban el mismo trato que el que reciben los créditos de los trabajadores regulares.

Page 113Igualmente, la responsabilidad subsidiaria del Fondo de Garantía Salarial por salarios pendientes de pago (artículo 33.1 ET) alcanza a proteger a los inmigrantes irregulares, por mucho que por ellos su empleador no hubiera cotizado al Fondo, ya que no cabe trasladar a este ámbito la lógica normativa de la responsabilidad de las entidades gestoras de la Seguridad Social, según doctrina judicial reiterada 75. El derecho a obtener del Fondo los salarios adeudados por el empleador insolvente (artículo 33.6 ET), dentro de los límites cuantitativos previstos (artículo 33.1 ET), es un derecho laboral que establece la ley a partir de la existencia de un contrato de trabajo y de una deuda salarial a causa de insolvencia, no exigiéndose como requisito para el acceso a la garantía del Fondo ni alta en la Seguridad Social ni mucho menos que el empleador se halle al corriente en el pago de sus aportaciones al Fondo. Tratándose de un derecho laboral de los trabajadores por cuenta ajena, no es posible negárselo al inmigrante irregular que reúne esta condición, al no poder reputarse inválido su contrato de trabajo justamente respecto a sus derechos (artículo 36.3 LOEx). En este sentido se han pronunciado ya algunas resoluciones judiciales 76.

5.2. Derechos de seguridad y salud en el trabajo

No puede haber ninguna duda de que la irregularidad del inmigrante carece de relevancia alguna en orden al cumplimiento de las obligaciones que impone la normativa de prevención de riesgos laborales. Sin reservas, por tanto, los inmigrantes irregulares tienen "derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo" (artículo 14.1 LPRL), y el empleador tiene el deber de protegerlos frente a los riesgos laborales (artículo 14.1 LPRL) y de "cumplir las obligaciones establecidas en la normativa sobre prevención de riesgos laborales" (artículo 14.3 LPRL), normativa que, como es bien sabido, incluye no sólo la propia Ley de Prevención, sino todas "sus disposiciones de desarrollo o complementarias y cuantas otras normas, legales o convencionales, contengan prescripciones relativas a la adopción de medidas preventivas en el ámbito laboral o susceptibles de producirlas en dicho ámbito" (artículo 1 LPRL).

El incumplimiento de obligaciones empresariales en esta materia respecto de trabajadores extranjeros en situación irregular podrá dar lugar a la exigencia de todo tipo de responsabilidades contra el empleador o eventualmente contra otros sujetos: responsabilidades sancionadoras (criminales y administrativas) y resarcitorias, que desde luego podrán ser activadas por las propias víctimas, o sus causahabientes, a través de los procedimientos oportunos. La irregularidad del inmigrante no cambia nada, por consiguiente, en cuanto a obligaciones y responsabilidades en materia de seguridad y salud en el trabajo. En particular y dado que el irregular cuenta con protección social por accidentes de trabajo, su derecho a un hipotético recargo debería estar fuera de duda.

5.3. Derechos profesionales

El primer derecho profesional es el derecho a la ocupación efectiva (artículo 4.2.a/ ET). Aunque este derecho es atribuible, en principio, al inmigrante irregular, es difícil pensar en una instrumentación efectiva del Page 114mismo en la práctica para este sujeto. Es más, incluso podría llegar a argumentarse que no es un derecho del que pueda efectivamente disfrutar quien se encuentra en una situación de prohibición de trabajar no levantada por ninguna autorización de trabajo. El derecho a la ocupación efectiva es, ciertamente, una manifestación del derecho al trabajo, derecho que ya sabemos que no ostenta quien siendo extranjero no ha sido debidamente autorizado para trabajar. Difícilmente, en suma, podría hacer valer el extranjero este derecho a la ocupación, a no ser, lo que no es poco, en el contexto de un eventual ejercicio de la acción de extinción del contrato al amparo del artículo 50 ET. Y todo ello sin perjuicio de que la falta de ocupación pudiera llegar a entenderse, según las circunstancias del caso, como un despido tácito contra el que el inmigrante debiera accionar en tiempo y forma.

Más interés podrían presentar los derechos de promoción y formación profesional. Nos parece obvio, a este respecto, que en términos estrictamente jurídicos no cabe negar al inmigrante irregular los derechos laborales reconocidos en el artículo 23.1 ET, o los que en este ámbito se establezcan en la negociación colectiva, o los relativos a la promoción profesional (artículo 24 ET) o económica (artículo 25 ET), incluidos sus respectivos desarrollos convencionales. Ahora bien, no se puede dejar de reconocer la dificultad práctica que el inmigrante irregular puede encontrarse a la hora de intentar disfrutar derechos formalmente establecidos en la normativa laboral pero que, en gran medida, caen en el ámbito del poder fáctico de concesión del empleador, no siendo de esperar que ningún inmigrante irregular, al menos no el típico "indocumentado", plantee queja alguna por el disfrute de derechos tan relativamente "sofisticados", al menos desde su perspectiva. Cosa distinta es que la conculcación sistemática de derechos laborales que sí formalmente ostenta el inmigrante irregular tenga consecuencias para la calificación penal de ciertas conductas (especialmente, a la vista del artículo 312.2 del Código Penal), o en el ámbito administrativo sancionador.

5.4. Derechos relativos al tiempo de trabajo

Del artículo 36.3 LOEx se desprende que el inmigrante irregular tiene, al menos formalmente, los mismos derechos que un trabajador regular en lo relativo al tiempo de trabajo. Sin duda es así por lo que hace a las limitaciones de jornada y a los descansos, estrechamente relacionados con la seguridad y salud en el trabajo, pero también podría hacerse extensible, siempre en términos estrictamente jurídicos, a las disposiciones sobre licencias, permisos, suspensiones y reducciones de jornada principalmente por razones familiares. Claro que, como también comentamos supra respecto de otros derechos, a nadie escapa la dificultad en la práctica para el disfrute efectivo de todos estos derechos por parte de un tipo de trabajador que sólo en los casos más extremos planteará algún tipo de queja. Seguramente, el incumplimiento de disposiciones relativas a jornada y descansos podría derivar, si acaso, en reclamaciones de cantidad, por ejemplo, en compensación por horas extraordinarias o por no disfrute de vacaciones. Todo ello sin perjuicio, insistimos, de las consecuencias administrativas, o incluso penales, a que pueda dar lugar la conducta empresarial, en especial por lo previsto en el artículo 312.2 del Código Penal, que tipifica la conducta de quien emplea a extranjeros "sin permiso de trabajo en condiciones que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tuviesen reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual".

5.5. Derechos colectivos

Aunque es cierto que de los derechos colectivos reconocidos en nuestro ordenamiento jurídico, básicamente en la Constitución (libertad sindical, huelga, negociación colectiva, planteamiento de conflictos colectivos), Page 115pero también en la ley (derecho de representación unitaria en empresas y centros de trabajo), algunas facultades importantes pueden ejercerse fuera del marco de una relación laboral en vigor (piénsese en la afiliación a un sindicato), la mayor parte de las facultades que dan contenido a todos estos derechos se ejercitan principalmente en el marco de una relación laboral: es claramente el caso del derecho de huelga, al menos de su facultad nuclear y definitoria -la cesación en la prestación del trabajo-, del derecho de representación unitaria en empresas y centros de trabajo y de algún modo también de los derechos de negociación colectiva y de planteamiento de conflictos colectivos, sin dejar de reconocer que puedan encontrarse manifestaciones del ejercicio de este último más allá de la relación laboral estricta.

Por lo que respecta al derecho nuclear dentro de este apartado, el derecho de libertad sindical, tras la polémica L.O. 8/2000, el artículo 11.1 LOEx establece una disociación artificial entre titularidad y ejercicio de este derecho: si bien sus titulares son todos los extranjeros, sólo podrán ejercerlo los que cuenten con autorización de estancia o residencia en España. Nótese que el precepto tan sólo exige la regularidad administrativa para el ejercicio del derecho de libertad sindical, con independencia, por tanto, de si se cuenta o no con la autorización de trabajo correspondiente. En cualquier caso, la privación del "ejercicio" a los inmigrantes irregulares en los términos que se acaba de describir es una clara muestra de uso simbólico de la legislación, al haber primado más el elemento político o propagandístico, que la faceta técnica: se echa en falta un mayor rigor jurídico y, también, un mayor realismo legislativo. Sin entrar en algo que ha sido debatido y tratado suficientemente por la doctrina 77, y que se encuentra sub judicem, como es la constitucionalidad del artículo 11.1 LOEx, lo cierto es que no parece que su texto tenga la más mínima repercusión práctica a la hora de limitar la acción sindical de aquellos trabajadores irregulares que se "atreven" a ello, incluso con pertenencia a sindicatos. Para estos últimos, sin duda alguna, el artículo 11.1 LOEx resulta un precepto completamente irrelevante, como no podía ser de otra manera, a la hora de formular planteamientos sindicales de amparo, defensa y asesoramiento de los inmigrantes irregulares que se encuentran en España.

Del mismo modo, la participación de inmigrantes irregulares en la negociación colectiva no está del todo excluida. Por un lado, el trabajador extranjero sin autorización de trabajo viene afectado por los convenios colectivos: o mejor dicho, los empresarios están sujetos a la fuerza vinculante de los convenios ex artículo 37.1 CE también en relación con los trabajadores extranjeros sin autorización de trabajo, porque los derechos a que se refiere el artículo 36.3 LOEx son no sólo los reconocidos en las fuentes heterónomas, sino también los reconocidos en convenios colectivos. Por otro lado, y como enseguida se verá, es muy probable que el trabajador extranjero irregular disfrute de los derechos de sufragio activo y pasivo en las "elecciones sindicales", a través de las que se eligen los representantes unitarios que están en la base del reconocimiento de la representatividad sindical y de la legitimación para negociar convenios colectivos en nuestra legislación.

Page 116Por lo que toca al derecho de huelga, es un derecho reconocido en el artículo 28.2 CE a los "trabajadores". Presupone, por tanto, la existencia de una relación laboral que confiera tal condición profesional -sin entrar aquí y ahora en su extensión a otros sujetos, como los funcionarios públicos-, lógicamente una relación laboral válida, y ya sabemos que, al amparo del artículo 36.3 LOEx, la relación laboral con una inmigrante irregular lo es al efecto de producir los derechos que le son propios para el trabajador. Ahora bien, en la misma LOEx el artículo 11.2 dice que el derecho de huelga podrá ejercerse por los extranjeros "cuando estén autorizados a trabajar". Una obligada interpretación sistemática de ambos preceptos del mismo cuerpo normativo conduce a la conclusión de que, siendo el artículo 11.2 un precepto especialmente dedicado al derecho de huelga, debe desplazar aplicativamente, en este específico terreno, al precepto general que atribuye derechos laborales al trabajador extranjero no autorizado.

Cuestión distinta, y quizá más importante, es si el artículo 11.2 es constitucional, lo que, como se sabe, se halla sub judice. Probablemente no lo sea, y a buenas argumentaciones ya formuladas podemos remitirnos 78. Pero yendo más allá de todo esto, en términos prácticos, ¿qué efectividad puede tener la negación del derecho de huelga al inmigrante irregular? Como ha apuntado la doctrina, por un lado esa negación parece tener ciertamente escasa efectividad cuando el conflicto acaba en huelga, y por otro lado, tratándose de un derecho colectivo, "es complicado que los trabajadores extranjeros irregulares queden fuera del ejercicio colectivo de ese derecho" 79. No se acaba de ver qué interés pueda tener un empresario que ha contratado a inmigrantes irregulares en deducir efectos jurídicos de la "ilegal" participación en la huelga de trabajadores en situación de irregularidad o clandestinidad laboral: difícilmente puede tener un adecuado tratamiento jurídico, por parte de la empresa, lo que de raíz está viciado de ilegalidad. En suma, y sin perjuicio de que el debate teórico acerca de la titularidad del derecho de huelga sin duda revista interés, parece una torpeza (política y jurídica) del legislador sostener que sólo el autorizado para trabajar puede ejercer el derecho de huelga: poco, en definitiva, gana en la realidad, quien tal sostiene sobre el papel.

Por lo que respecta al derecho de representación unitaria en las empresas y centros de trabajo, se trata de un tema de legalidad ordinaria, aunque la representación cuente con cierto sustento constitucional, básicamente programático, en el artículo 129.2 CE. El derecho a elegir y a ser elegido representante de los trabajadores en los órganos de representación unitaria (comités de empresa y delegados de personal) se encuentra regulado en los artículos 61 y siguientes del ET. Según su artículo 69.2, pueden ser electores y elegibles los "trabajadores extranjeros", con las mismas condiciones relativas a edad y a antigüedad que los nacionales. Por su parte, la LOEx no contempla específicamente el derecho a elegir y ser elegido representante unitario, por lo que, puestos en consonancia el artículo 69.2 ET y el 36.3 LOEx, la conclusión formalmente más correcta es entender que el derecho reconocido en el artículo 69.2 ET no resulta perjudicado por la falta de autorización de trabajo 80. A nadie escapa, sin embargo, que esta conclusión formal encontrará dificultades aplicativas de cierta consideración. Piénsese, por ejemplo, en la hipótesis de inmigrante irregular miembro de comité de empresa, en el alcance que pueda darse a la Page 117garantía de permanencia, o al derecho de opción en los despidos improcedentes. Estos problemas aplicativos deben resolverse jurídicamente de la forma más razonable, pero no pueden llegar a alterar la conclusión principal: por retomar el ejemplo, probablemente no quepa sostener el derecho de opción en el despido improcedente para el inmigrante irregular, básicamente porque, como argumentaremos más adelante, no debe caber su readmisión. Pero estas adaptaciones y modalizaciones, razonables dado el estatus irregular del inmigrante, no deben llevar a negarle el derecho básico a la representación unitaria, así como a la participación activa o pasiva en el proceso electoral. Lo mismo cabe predicar de su participación en asambleas, conforme a los artículos 77 a 80 del ET 81.

Otra cuestión interesante es la relativa a si el trabajador no autorizado computa a los importantes efectos de establecer el número de trabajadores del centro de trabajo, que a su vez determina la forma y la composición del órgano de representación unitaria. A este respecto, el artículo 72 ET establece reglas especiales para el cómputo de los trabajadores fijos-discontinuos y los trabajadores con contrato de duración determinada, pero, como era de esperar, nada dice de los extranjeros. Por consiguiente, la conclusión no puede diferir de la sostenida con anterioridad: el inmigrante irregular que presta servicios en un centro de trabajo con los requisitos del artículo 1.1 ET debe computarse a todos los efectos para determinar si corresponde elegir delegado o delegados de personal, o comité de empresa, así como en su caso el número de representantes que integrará este comité, o, por el contrario, si no corresponde elegir representación unitaria alguna. Nuevamente el apoyo jurídico para esta conclusión se encuentra en el artículo 36.3 LOEx, cuya interpretación debe tender a darle el mayor alcance jurídicamente posible a la garantía de derechos laborales que en él se contiene.

6. Los derechos laborales del inmigrante irregular al término de la relación laboral: En particular, el despido

La terminación de la relación laboral abre un delicado período que es de hecho más propicio para el planteamiento de reclamaciones por parte del trabajador que el transcurrido durante la existencia de aquélla. Esto es cierto en general en el mundo laboral, pero se ajusta todavía más a la realidad de las cosas cuando tratamos de colectivos laborales débiles, marginales, irregulares o clandestinos, como son los inmigrantes irregulares. De hecho, la inmensa mayoría, sino la totalidad, de sus reclamaciones judiciales se plantea tras la extinción del contrato, y fundamentalmente, dejando ahora al margen los temas de seguridad social y accidente de trabajo, con dos tipos de pretensiones: cantidad y despido. De los derechos económicos que nacen de la prestación de servicios ya hemos tratado aquí. Nos corresponde analizar ahora la difícil y trascendental cuestión del despido del inmigrante irregular.

Conviene despejar, sin embargo, una cuestión previa: si puede el empleador fundar lícitamente la extinción del contrato en la falta de autorización de trabajo. Repárese en que hablamos de extinguir un contrato que ha dado lugar a prestación de servicios, no de resolver el típico precontrato cuya eficacia se condiciona a la obtención de la autorización. La respuesta a aquella pregunta exige distinguir dos situaciones. Si de lo que se carece es de la autorización inicial, la respuesta es claramente negativa. El responsable de no contar con la autorización inicial es exclusivamente el empleador, por lo que si permite el comienzo de facto de la prestación de Page 118servicios, no puede luego pretender una extinción procedente al amparo de una falta de autorización que ya era conocida al inicio de la prestación: aunque luego profundizaremos en esto, adelantemos que tal extinción, a la que paradójicamente el empleador viene obligado por la normativa de inmigración, es un auténtico despido y, cuando menos, improcedente. Por el contrario, si lo que acaba faltando es la autorización renovada -supuesto más bien raro y excepcional si el trabajador es diligente-, ya no es que el empleador pueda, sino que debe inmediatamente extinguirlo, sin dilación, haya o no previsión contractual expresa al respecto 82. Esta situación merece algún comentario adicional.

Algún TSJ se ha manifestado en sentido contrario a lo que se acaba de sostener 83, con el argumento de que la obligación de solicitar la renovación recae sobre el empleador. Es cierto que el vigente REx no establece quién puede solicitar la renovación, a diferencia de lo que hacía el derogado Reglamento de 2001 84, cuyo artículo 80 establecía que el propio extranjero podía solicitarla. A partir de este silencio, cabe interpretar que la responsabilidad por la no renovación de la autorización debe hacerse recaer sobre el empleador, quizá con el argumento general que cabe deducir de la exigencia legal de que el empleador solicite la autorización de trabajo (artículo 36.3, párr. 1.º, LOEx). Sin embargo, parece más adecuado entender, dada la naturaleza y las causas de la renovación (artículo 38.2 LOEx) y dado el tenor literal del artículo 40.c) LOEx ("Los titulares de una autorización previa de trabajo que pretendan su renovación"), que la responsabilidad inmediata de la no renovación la lleva el propio trabajador titular de la autorización no renovada, sin perjuicio de los efectos reflejos que ello tiene para su empleador actual (vgr., el empleador que no extingue el contrato incurre en infracción administrativa) o para un empleador potencial (que no puede contratar a ese extranjero si no media nueva solicitud de autorización de trabajo). La extinción del contrato del extranjero cuya autorización no ha sido renovada debe hacerse tan pronto como se sepa el hecho de la no renovación, sin duda esperando la firmeza en vía administrativa, pero no probablemente la firmeza en vía judicial para el caso de que se impugnara ante lo contencioso-administrativo la no renovación, aunque desde luego el tema no está nada claro, y en muchos casos de inmigrantes irregulares los tribunales acaban aplicando directamente criterios de justicia material 85, a la vista de una complejidad administrativa y jurisdiccional que puede dar lugar a flagrantes injusticias 86. En cualquier caso, firme la decisión administrativa de no renovar el contrato, el empleador debe extinguirlo en tiempo razonable, fundándose en la no renovación de la autorización, no siendo de recibo admitir que pueda hacerlo más adelante por este mismo motivo: más adelante, la extinción debería calificarse de auténtico despido, con los efectos que más abajo exponemos. A estos efectos, el empleador deberá tener en cuenta los plazos establecidos en el artículo 54.1 REx, en la medida en que si la solicitud de renovación se presenta dentro de ellos, la autorización inicial se entiende prorrogada hasta la resolución del procedimiento (en el que, además, el silencio administrativo tiene valor positivo), por lo que no habría, por este lado y por el momento, causa para la extinción 87.

Page 119La extinción decretada por el empresario fundada en la no renovación de la autorización de trabajo, o en la anulación de la ya concedida, no puede, en nuestra opinión, considerarse un despido objetivo, básicamente porque no encaja en ninguna de las causas legales listadas en el artículo 52 ET 88, además de que no exista analogía entre tales causas y la no renovación o anulación de la autorización de trabajo. No se ve el fundamento material o de justicia en virtud del cual deba el empleador soportar el coste indemnizatorio de una terminación de contrato que es obligada por norma jurídica. A lo que más se parece esta terminación es a la extinción del contrato por cumplimiento de una condición resolutoria, vía extintiva contemplada en el artículo 49.1.c) ET. Es altamente recomendable, en la práctica, que en todos los contratos con trabajador extranjero se inserte una condición expresa en este sentido, de manera que por la no renovación o anulación de la autorización se otorgue al empleador la facultad contractual de extinguir el contrato. Pero aun si tal condición no se insertase en el clausulado contractual, no puede haber duda de que el empleador ha de poder extinguir el contrato, para a su vez poder cumplir un deber legal, por lo que cabría incluso hablar de una condición tácita de origen legal.

Como conclusión de lo que se acaba de exponer, salvo la extinción decretada por el empleador a renglón seguido de una denegación de renovación de autorización, o a renglón seguido de una anulación de la autorización de trabajo, cualquier otra extinción decretada por el empleador por carecer el trabajador de autorización de trabajo debe rotundamente calificarse de despido. No es de recibo sostener, por tanto, que no cabe hablar de despido cuando el empresario pone fin a la prestación de servicios del inmigrante irregular 89.

La finalidad última del proceso de despido es reparar el daño causado al trabajador por la extinción injustificada de su contrato de trabajo, previendo a tal efecto la ley dos tipos de reparación: readmisión o indemnización. Por definición, el extranjero irregular no autorizado para trabajar en España tiene prohibida la realización de una actividad laboral por cuenta ajena. Por ello, aunque la readmisión pueda ser un derecho laboral del trabajador en determinados casos -fundamentalmente, despido nulo-, su contenido no casa en absoluto con la prohibición legal de partida: es directamente un sinsentido establecer la readmisión obligatoria de alguien a quien está prohibido admitir de entrada, y ello salvo que la situación del inmigrante hubiera sido regularizada, o estuviera en vías de serlo, a través de los cauces que contempla la normativa de inmigración. Además del sinsentido del que hablamos, el sistema entero de control de la inmigración laboral, que bascula sobre la autorización de trabajo, quedaría seriamente tocado por la existencia de una vía absolutamente espuria e incontrolable de acceso al mercado de trabajo. La regularización del inmigrante que ha prestado servicios y ha terminado su relación laboral no debe producirse por esta vía, sino, en su caso, a través de las que el ordenamiento jurídico establece: por arraigo, principalmente, en los términos de los artículos 31.3 LOEx y 45.2.a) y b) REx. Piénsese en que si el inmigrante no ha regularizado su situación de cara al trabajo por cuenta ajena, la readmisión realizada por el empleador supone para éste incurrir, de nuevo, en el empleo de un inmigrante no autorizado para trabajar, con las consiguientes responsabilidades sancionadoras. Page 120La readmisión obligatoria sin regularización previa a través de la normativa de inmigración es sencillamente un completo absurdo jurídico. Lo que está por explorar y desde luego puede ser una vía de conciliación del principio laboral de readmisión y del principio inmigratorio de regularidad administrativa y laboral, es el alcance que en esta cuestión de la readmisión pueda llegar a tener la regularización del inmigrante por arraigo laboral. Sin embargo, la limitación de los documentos que pueden acreditar la existencia de una relación laboral en el artículo 46.2.b) REx 90 puede suponer, en la práctica, que sólo tras la sentencia judicial de despido el inmigrante pueda iniciar el procedimiento de regularización por arraigo laboral: ¿sería exigible mantener mientras tanto la opción de readmisión, hasta conocer el resultado del expediente de regularización? Podría ser una solución judicial innovadora, aunque carece de una clara base normativa.

A día de hoy, son ya numerosos los pronunciamientos judiciales en procesos de despido de inmigrantes irregulares, entre los que destaca la STS de 29 septiembre 2003 91. De este conjunto de resoluciones judiciales cabe llegar a una primera conclusión, en la línea de lo expuesto más arriba: la extinción del contrato de trabajo de un inmigrante irregular decidida unilateralmente por el empleador puede llegar a calificarse de despido, y más en particular de despido improcedente o nulo. Justamente este último es el caso de la STS citada: en la instancia el despido se declaró nulo, con condena a la parte empleadora a la readmisión de la actora en su puesto de trabajo; tanto el TSJ como el TS confirmaron el fallo, razonando este último acerca de la cuestión de la válida existencia de contrato de trabajo. Sin embargo, no se ocupa el TS en esta sentencia de la problemática consecuencia de la readmisión en el despido nulo.

En los despidos improcedentes de inmigrantes irregulares, la mayor parte de los fallos judiciales mantiene invariada su habitual estructura de condena al empleador a optar entre readmitir o indemnizar, con abono en cualquiera de los casos de los salarios de tramitación 92. Empezando por esta última cuestión, no parece discutible que los salarios de tramitación deben ser reconocidos al inmigrante irregular, al tratarse de un derecho laboral al que no se opone principio alguno del Derecho de Inmigración. Es cierto que en algún caso se ha formulado por la parte empresarial la alegación de que "[no] se devengan salarios de tramitación, al carecer de permiso de trabajo, de manera que duran te la tramitación del procedimiento no ha podido trabajar" 93, pero tal alegación no es convincente, al no venir respaldada por un principio jurídico lo suficientemente importante como para desplazar la aplicación del artículo 36.3 LOEx y su expreso reconocimiento de los derechos laborales, sin exclusiones, del trabajador extranjero. En realidad, de la misma forma que hoy ya no es discutible que el inmigrante irregular tiene derecho a indemnización por el despido improcedente, no debiera serlo su derecho a un concepto que tiene igualmente naturaleza indemnizatoria, como los salarios de tramitación.

Page 121Pero el gran problema del despido improcedente del inmigrante irregular no es el reconocimiento de su derecho a indemnización, o a salarios de tramitación, sino la posibilidad de reconocerle derecho a ser readmitido. Lógicamente, este problema se agrava en los despidos nulos, porque si en los improcedentes al menos queda la opción entre readmitir e indemnizar, en los nulos el efecto es exclusivamente la readmisión obligatoria. Ya hemos argumentado que no nos parece que, en general, la readmisión pueda mantenerse como remedio válido frente al despido injusto de los inmigrantes irregulares que no pueden regularizar su situación conforme a la LOEx. Frente al derecho laboral a la readmisión -protegido por el artículo 36.3 LOEx- se halla el poderoso principio, básico, del Derecho de Inmigración: prohibición general, salvo excepciones, de trabajo por cuenta ajena para los extranjeros no autorizados. Alguna sentencia ha planteado que la readmisión sí procede en estos casos, porque "la carencia de la correspondiente autorización para trabajar es imputable al empresario, y, no pueden repercutir en el empleado los efectos negativos derivados de su conducta omisiva y antisocial, pudiendo perfectamente la empresa haber readmitido al trabajador solicitando para él el permiso de trabajo y residencia" 94. Se trata de un argumento muy discutible. Sin duda, el empresario es responsable de emplear a un trabajador sin haber obtenido la preceptiva autorización, pero no es responsable de la falta de autorización en sí, fundamentalmente porque su concesión no depende íntegramente de la actuación empresarial, sino básicamente de la valoración (discrecional), en su caso, de la situación nacional de empleo. A todo lo más que la obligación de readmitir podría llevar sería a obligar al empleador a solicitar la autorización, pero no a readmitir sin haberla obtenido previamente.

Por todo ello, no nos parece la mejor solución imponer la readmisión en estos casos, y sí, en cambio, reconocer los derechos económicos por indemnización legal de despido improcedente y por salarios de tramitación a favor del inmigrante irregular 95, pero dejando a salvo el hipotético caso en el que la autorización de trabajo se hubiera concedido sobrevenidamente al despido, antes de la sentencia: en este hipotético caso, puesto que la readmisión sí es legalmente posible, debería el fallo mantenerse en los términos habituales de condena a optar entre readmisión e indemnización 96. Lo que lógicamente no es nunca admisible es que ante la imposibilidad de readmitir, en los despidos improcedentes, el empleador eluda el pago de la indemnización con el argumento de que esta es imposible: la solución justa es condenarle al abono de la indemnización, como en todo supuesto en que la readmisión deviene imposible 97.

Además de todo ello, en los casos de despido nulo sin posibilidad de readmisión, a la indemnización legal de despido improcedente y a los salarios dejados de percibir, debería la parte actora poder sumar una indemnización adicional por vulneración de derechos fundamentales o de la prohibición de discriminación, acogiéndose, para sustentar tal solicitud, a la jurisprudencia que con carácter general permite la acumulación de la pretensión de despido nulo y la de indemnización adicional por vulneración de derechos fundamentales 98.

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7. Los derechos de seguridad social del inmigrante irregular

Hasta la reforma de noviembre de 2003, el artículo 36.3 LOEx declaraba la no invalidación del "contrato de trabajo respecto a los derechos del trabajador extranjero". La inclusión de los derechos de Seguridad Social no acababa de quedar clara, especialmente el ejercicio de estos derechos frente a terceros, ajenos a la relación contractual, como el INSS, el antiguo INEM o las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social. Es dudoso que en la reforma del artículo 36.3 LOEx por parte de la L.O. 14/2003, de 20 de noviembre, el legislador tuviera una mínima claridad en lo relativo a cómo resolver lo que decía pretender resolver 99. De ahí que no extrañe el resultado deficiente con el que hoy nos encontramos. La L.O. 14/2003 introdujo, en efecto, dos incisos en el párrafo segundo del artículo 36.3 LOEx: uno relativo a las responsabilidades empresariales en materia de Seguridad Social, otro relativo a los derechos del trabajador extranjero a obtener las prestaciones correspondientes. Pese a las declaradas buenas intenciones de la reforma, lo cierto es que el nuevo texto no aborda los problemas fundamentales que ya se planteaban con anterioridad, por lo que los interrogantes siguen siendo numerosos. La deficiencia técnica de la L.O. 14/2003 en el concreto asunto que nos ocupa es evidente 100 con sólo reparar en que los preceptos concordantes de la propia LOEx y de otras leyes, particularmente la LGSS, han quedado inmodificados, resultando de este modo un conjunto de preceptos con superposiciones y contradicciones entre ellos nada fáciles de resolver por el intérprete.

En efecto, si por un lado tenemos lo que el artículo 36.3 LOEx dice en materia de Seguridad Social, por otro, su artículo 10.1 prescribe que los extranjeros "que reúnan los requisitos previstos en esta Ley Orgánica y en las disposiciones que la desarrollen" tienen derecho a trabajar y a acceder "al Sistema de la Seguridad Social, de conformidad con la legislación vigente". Por si ello no complicara suficientemente, su artículo 14.1 añade que son los extranjeros "residentes" los que "tendrán derecho a acceder a las prestaciones y servicios de la Seguridad Social en las mis mas condiciones que los españoles". Antes de la LOEx, la LGSS establecía ya que en el campo de aplicación del Sistema de la Seguridad Social quedan comprendidos "los extranjeros que residan o se encuentren legalmente en España" (artículo 7.1).

La primera y fundamental cuestión es, por tanto, si el inmigrante irregular que trabaja por cuenta ajena sin la correspondiente autorización de trabajo se halla legalmente comprendido en el campo de aplicación de la Seguridad Social en su modalidad contributiva. Page 123El artículo 10.1 LOEx parece exigir la regularidad laboral y remite la cuestión del "acceso al sistema" a lo establecido en la "legislación vigente": del artículo 7.1 LGSS se desprende que el acceso al Sistema se reserva a los extranjeros residentes o que se encuentren legalmente en España. El requisito parece ser, por tanto, la sola regularidad administrativa -no la laboral-, razón por la cual, se tenga o no autorización de trabajo, el Sistema parece acoger en su campo de aplicación básicamente a quien sea residente, es decir quien sea titular de una autorización para residir (artículo 30bis.1 LOEx), aunque también a otros extranjeros en situación de estancia legal, como los estudiantes. La pregunta clave tras la L.O. 14/2003 es si la nueva redacción del artículo 36.3 LOEx (lex posterior) permite alterar esta conclusión. Por un lado, la definición del campo de aplicación del Sistema se ajusta a estrictas reglas formales de inclusión / exclusión que deben ser expresas; por otro lado, cuando el artículo 36.3 LOEx afirma que la irregularidad laboral del inmigrante no obstaculizará la obtención de las prestaciones que pudieran corresponderle, implícitamente admite la inclusión en el Sistema que otorga tales prestaciones, salvo que se opte por una interpretación minimalista del precepto -inaceptable, a nuestro entender- y se le dé a la palabra "prestaciones" un extraño sentido iusprivatista, al margen del Sistema público. Lo que no se puede negar es que el contrato de trabajo del inmigrante no autorizado para trabajar tiene efectos de Seguridad Social: así lo ha querido el legislador al mencionar responsabilidades empresariales y prestaciones en el artículo 36.3 LOEx 101.

Al final, la cuestión de la inclusión en el campo de aplicación se relativiza, al admitirse doctrinal y jurisprudencialmente que la inclusión puede ser relativa: a ciertos efectos tan sólo. Esto es algo que patentemente acaba de reconocer el RD 1041/2005, de 5 de septiembre, al dar nueva redacción al artículo 42 del Reglamento General de Afiliación, Altas y Bajas, cuyo apartado segundo expresamente considera ahora incluidos en el Sistema y en alta a los efectos de protección frente a las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, a los extranjeros que trabajen en España sin la correspondiente autorización de trabajo. Lo relevante es, por todo ello, calibrar los efectos que el trabajo del extranjero no autorizado produce en el ámbito de la Seguridad Social. Por evidentes limitaciones de espacio, nos centraremos en las cuestiones fundamentales que la falta de autorización de trabajo del inmigrante suscita desde la perspectiva de Seguridad Social, tanto por lo que afecta al empleador (sus obligaciones de dar de alta y de cotizar, así como sus responsabilidades, en especial en orden a las prestaciones), como por lo que afecta al trabajador (obligación de cotizar y, sobre todo, derechos de prestaciones). A continuación tratamos de estos cuatro asuntos básicos: el alta, la cotización, las prestaciones y las responsabilidades empresariales en la materia.

7.1. El problema del alta

La primera cuestión concreta que suscita el comienzo de la prestación de servicios en el ámbito de la Seguridad Social es el alta del trabajador. ¿Es obligatorio dar de alta al inmigrante no autorizado para trabajar? El nuevo 102 artículo 42 del Reglamento General sobre Inscripción, Altas y Bajas 103 establece dos requisitos para el alta de los extranjeros: que "residan o se encuentren legalmente en España" y que "hayan obtenido una autorización administrativa previa para trabajar", ello naturalmente en los supuestos en que legal o reglamentariamente sea exigible. Se trata de un precepto reglamentario que se Page 124encuentra en sintonía con los artículos 7.1 LGSS (que exige legalidad en la residencia o estancia para la inclusión en el campo de aplicación), 14.1 LOEx (que exige la autorización de residencia para reconocer el acceso a las prestaciones de la Seguridad Social), y 10.1 LOEx (que sí parece requerir regularidad laboral).

La respuesta negativa de la Administración de la Seguridad Social a la solicitud de alta del trabajador extranjero no autorizado puede darse por descontada. En el fondo, la Administración rechazará el alta del inmigrante no autorizado para trabajar porque no puede amparar que una situación que la legislación califica de infracción muy grave por parte empresarial persista en el tiempo: antes al contrario, la Seguridad Social debe rechazar el alta, dar cuenta de los hechos a la Inspección de Trabajo y poner con ello en marcha las actuaciones administrativas conducentes a sancionar al empleador por infracción muy grave de la normativa de inmigración. En suma, quien incurre nada menos que en una infracción muy grave por emplear a un trabajador no autorizado para trabajar se sitúa ya, de por sí, en una posición de ilegalidad que no se puede pretender sanar con el alta en la Seguridad Social, la solicite el propio empleador o el trabajador irregular: se pone de manifiesto la profunda veracidad de la afirmación doctrinal acerca de lo "insoslayable" de la exigencia de autorización de trabajo "como presupuesto de la afiliación" 104.

Ahora bien, nada de esto impide afirmar la obligatoriedad jurídica del alta de todo trabajador por cuenta ajena, incluido también, porque lo es, el extranjero no autorizado para trabajar: en realidad, tal reconocimiento implica en términos prácticos la afirmación de que el empleador tiene responsabilidad por la falta de alta, con los efectos que la legislación social, en particular la sancionadora, contempla para estos casos. No puede sostenerse que el empleador no incurre en infracción administrativa por falta de alta porque el alta sea imposible: quien ha hecho imposible el alta es el propio empleador que utiliza los servicios de un extranjero no autorizado para trabajar. Su conducta es merecedora de reproche no sólo en el plano inmigratorio (infracción administrativa muy grave, conforme a la LOEx), sino también en el plano de la Seguridad Social (infracción administrativa grave, conforme a la LISOS), sin que el principio non bis in idem impida imponer dos sanciones por una conducta cuando los fundamentos de cada sanción son diferentes, como aquí ocurre, porque diferentes son los bienes jurídicos lesionados, tutelados respectivamente por el ordenamiento de inmigración y por el de Seguridad Social.

7.2. La cotización a la Seguridad Social

En cuanto a la obligación de cotizar, es obvio que si la Administración de la Seguridad Social no admite el alta del extranjero no autorizado para trabajar, el cumplimiento de esa supuesta obligación de cotización resulta imposible de hecho. Lo que acabamos de argumentar acerca de la obligación de alta podría extenderse a la obligación empresarial de cotizar. Sin embargo, una norma relativamente reciente -el artículo 48 Ley 62/2003- altera esta conclusión. Es significativa de la imposibilidad de cotizar que el legislador previera, pocos días después de la L.O 14/2003, en una "suerte de enmienda aclaratoria" 105, el incremento de la multa a imponer a quien emplee a un trabajador extranjero sin la preceptiva autorización de trabajo: el artículo 48 de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, establece dicho incremento en "la cuantía que resulte de calcular lo que hubiera correspondido ingresar por cuotas de Seguridad Social y demás conceptos de recaudación conjunta, Page 125desde el comienzo de la prestación del trabajo del trabajador extranjero hasta el último día en que se constate dicha prestación de servicios". La naturaleza de este incremento es puramente sancionadora: la cuantía se ingresa en concepto de sanción, no de cotización a la Seguridad Social, aunque el apartado tercero del referido artículo 48 establezca que el importe "se hará efectivo en la Tesorería General de la Seguridad Social", tras el procedimiento sancionador oportuno. Sin entrar ahora en la faceta sancionadora de este precepto -que abordaremos más abajo-, sí corresponde destacar la finalidad de esta previsión legislativa. Principal y muy claramente, el artículo 48 Ley 62/2003 trata de eliminar el incentivo que al empleo de inmigrantes ilegales suponía el ahorro de las cotizaciones sociales, pero en realidad puede bien sostenerse que la finalidad no se logra con este precepto: como más abajo veremos, resulta más económica la aplicación del artículo 48 Ley 62/2003 que la aplicación del procedimiento de liquidación de cuotas, con su recargo, intereses y costas, y de la sanción administrativa por no cotizar. Un segundo sentido que cabría dar al artículo 48 tiene que ver con las hipotéticas prestaciones de seguridad social del inmigrante: la previsión de que el importe del incremento de la sanción se deba ingresar en la Tesorería General es un argumento "económico-financiero" para defender cierta responsabilidad de la Administración de la Seguridad Social en orden a dichas hipotéticas prestaciones: si la Tesorería ingresa estas cantidades por estos conceptos, sería lógico pensar que asume ciertas responsabilidades de pago de prestaciones.

7.3. El derecho a prestaciones

Aunque la carencia de autorización de trabajo impide realmente el alta y la cotización a la Seguridad Social, el artículo 36.3 LOEx afirma que dicha carencia no "será obstáculo para la obtención de las prestaciones que pudieran corresponder [al trabajador extranjero]". Este inciso, introducido por la L.O. 14/2003, vino a terciar en el debate acerca de si la expresión originaria "derechos del trabajador extranjero" comprendía o no los derechos a prestaciones de Seguridad Social 106. Claramente hoy la respuesta debe ser afirmativa, para todas las prestaciones contributivas del Sistema 107, dado que el precepto referido no hace exclusión de tipo alguno. Ahora bien, ¿cuál es el alcance de estos derechos a prestaciones?, ¿pueden hacerse valer frente a la Administración de la Seguridad Social y entidades colaboradoras? Estas dudas no las resuelve el legislador. Parece que la L.O. 14/2003 habría sido inútil, en este extremo, si de lo que tratara es de una mera responsabilidad empresarial en orden al pago de las prestaciones que hubieran podido corresponder al trabajador de haber sido regular su situación: esta responsabilidad empresarial -de tipo cuasiprivado- ya podía deducirse con anterioridad del propio artículo 36.3 LOEx. La cosa, por tanto, debe ir más allá. Debe entenderse que el derecho a prestaciones se reconoce en favor del trabajador extranjero no autorizado como si el contrato de trabajo fuese válido, como si hubiese habido autorización de trabajo. Este es el sentido de la ficción jurídica establecida en el artículo 36.3 LOEx: la carencia de la autorización de trabajo no es obstáculo para obtener las prestaciones, por lo que debemos actuar, ante Page 126una solicitud de prestación, como si tal autorización existiese. Todo ello conduce a reconocer las prestaciones de la Seguridad Social en favor del extranjero no autorizado para trabajar, en las mismas condiciones en que hubiera podido lucrarlas de haber contado con válida autorización de trabajo.

Ahora bien, faltando alta y cotización a la Seguridad Social, el trabajador extranjero no autorizado no cumple las condiciones básicas del derecho a las prestaciones, de acuerdo con lo establecido por el artículo 124 LGSS. Sin embargo, la propia LGSS relativiza estas condiciones, contemplando el alta de pleno derecho a efectos de accidentes de trabajo, enfermedades profesionales y desempleo, así como asistencia sanitaria por enfermedad común, maternidad y accidente no laboral 108. Por lo que respecta a las cotizaciones, allí donde la concesión o cuantía de la prestación está subordinada al cumplimiento de determinados períodos de cotización, no pueden considerarse asimiladas a aquéllas las cantidades por las que el empleador responderá, a título de sanción administrativa, conforme al ya mencionado artículo 48 Ley 62/2003 109. Sin embargo, no se exigen períodos previos de cotización para el derecho a las prestaciones por accidente o por enfermedad profesional 110.

Es claro, por lo que se acaba de ver, que en materia de accidente de trabajo o enfermedad profesional, no debe hay dificultades para reconocer el derecho a las prestaciones -tanto las sanitarias como las económicas 111- correspondientes cuando las cause un trabajador extranjero irregular: se encuentra en alta de pleno derecho y no se le exige período previo de cotización. Su tratamiento debe ser, por tanto, el que recibiría cualquier otro trabajador, nacional o extranjero con autorización de trabajo, que no hubiera sido dado de alta y por el que no se hubiera cotizado. Así lo ha acabado por reconocer el TS 112, y así se viene aplicando en un buen número de sentencias de suplicación 113.

Mayores dificultades pueden suscitar otras prestaciones. Al respecto, cabe sostener la responsabilidad empresarial en orden a ellas, en los términos del artículo 126.2 LGSS, ya que, como se vio, el empleador sí incumple las obligaciones de alta y cotización, por haber incumplido previamente la de obtener la correspondiente autorización de trabajo: al emplear a un trabajador no autorizado, el empresario incurre en dos incumplimientos, uno en materia de inmigración, otro en materia de Seguridad Social. Su responsabilidad no debe suscitar mayores dudas, especialmente vista la nueva redacción del artículo 36.3 LOEx desde la L.O. 14/2003, que recuerda expresamente las responsabilidades empresariales en materia de Seguridad Social. Más allá de esta responsabilidad empresarial en orden a las prestaciones, tiene gran interés plantearse si la Administración de Seguridad Social y las entidades colaboradoras tendrían algún tipo de responsabilidad aquí. Ya se sabe que en este tema nuestra normativa actual resulta harto defectuosa, entendiéndose doctrinal y jurisprudencialmente que siguen en vigor, con valor reglamentario, y en "desarrollo" del artículo 126.3 LGSS, los artículos 94 a Page 12796 de la Ley de la Seguridad Social de 1966. Una de las exigencias más importantes de estas normas, en general, es la relativa al alta del trabajador solicitante de prestación. Aun que este requisito puede relativizarse para el desempleo y para la asistencia sanitaria, dado el tenor del artículo 125.3 LGSS, resulta menos sencillo hacerlo cuando se trata de incapacidad temporal por contingencia común, o de pensiones de jubilación, o de incapacidad permanente o muerte y supervivencia también por contingencias comunes. La falta de alta supone una importante merma en los derechos reconocidos en aquellas normas, y no parece que el artículo 36.3 LOEx presente la debida claridad y rotundidad para apoyar en él una argumentación contradictoria con la que se desprende de la legislación de Seguridad Social. A la postre, seguimos donde estábamos hace años: sigue quedando "pendiente", como denunciaba la doctrina en 2001, "el tema de la protección social de los inmigrantes irregulares y de sus familiares siendo su desprotección un factor que acentúa su situación de exclusión social y pone en peligro su propia dignidad" 114.

7.4. Las responsabilidades del empleador en materia de Seguridad Social

En suma, es indudable la responsabilidad empresarial en materia de Seguridad Social por empleo de trabajadores extranjeros sin autorización de trabajo: tal responsabilidad se plasma tanto en el ámbito sancionador (por falta de alta, principalmente), cuanto en el prestacional, como se acaba de razonar. No parece, sin embargo, que la falta de cotización vaya a dar lugar al expediente habitual de exigir las cotizaciones, con sus correspondientes recargos e intereses de demora, y ello porque el artículo 48 de la Ley 62/2003, al establecer el aumento de la sanción administrativa por contratación de inmigrante irregular en la cuantía de las cotizaciones no ingresadas parece dar a entender que, en el ámbito de la inmigración irregular, el efecto jurídico por no cotización es sui generis: curiosamente, este aumento de la sanción comporta una cuantía menor que la que correspondería de levantarse un acta de liquidación por cuotas conforme al artículo 31.1.a) LGSS, ya que en este último supuesto, además del principal de la deuda cotizatoria, el empleador debe responder del recargo, de los intereses de demora y de las costas del procedimiento. En la misma línea, surge la duda de si la no cotización por el inmigrante irregular es una infracción muy grave del artículo 23.1.b) LISOS, o si incluso podría dar lugar a la aplicación del delito de defraudación a la Seguridad Social tipificado en el artículo 307 CP. Aplicando un principio de coherencia con lo que se acaba de exponer, la respuesta habría de ser negativa, aunque esto nos conduce a una solución seguramente inadmisible: el empleador de trabajadores extranjeros sin autorización de trabajo, por los que no cotiza, obtiene mejor trato que aquel otro que emplea a trabajadores autorizados y por los que tampoco cotiza. Todo esto no hace sino confirmar la impresión de que, en este ámbito, nuestra normativa sigue necesitada de una nueva mano del legislador, que afronte con rigor los problemas denunciados y que, con uno u otro criterio político, ofrezca al intérprete y al aplicador las soluciones que se consideren justas y eficientes.

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8. Breve apunte sobre derechos fundamentales "inespecíficos" del inmigrante irregular En particular, la tutela judicial efectiva

En su condición de trabajador, el inmigrante irregular debe poder disfrutar de la protección que otorgan los llamados derechos fundamentales "inespecíficos". Por un lado, es evidente que derechos como la intimidad, la inviolabilidad del domicilio, el honor, la libertad de expresión y de información, entre otros, integran el patrimonio jurídico del trabajador extranjero no autorizado. En términos prácticos y jurídicos, ello comporta que el extranjero podrá recabar la tutela de estos derechos frente a cualquier vulneración empresarial de los mismos, y que podrá hacerlo a través de los cauces procesales a disposición de cualquier trabajador, lo que en particular incluye el proceso laboral especial de tutela de los derechos fundamentales, con derecho a obtener, en su caso, las reparaciones establecidas en el artículo 180 de la Ley de Procedimiento Laboral.

El mismo diagnóstico debe formularse respecto de la tutela antidiscriminatoria y frente a conductas constitutivas de acoso. El inmigrante irregular cuenta con la protección que se deriva de los artículos 14 de la Constitución y 17 del Estatuto de los Trabajadores, por lo que al empleador le está vedado discriminar por razón de sexo o género, por razón de origen racial o étnico, por razón de ideología o pensamiento o creencias religiosas, por citar algunos de los motivos más típicos en este ámbito. El trabajador que sufra acoso o discriminación podrá recabar la tutela judicial a través de los mismos cauces disponibles para el resto de trabajadores, particularmente el ya referido proceso laboral especial de tutela de derechos fundamentales. Y todo ello, sin perjuicio de otras responsabilidades, de tipo administrativo o incluso penal, que puedan deducirse contra el autor de las vulneraciones aquí sucintamente descritas.

Particular atención merece el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por sus importantes proyecciones prácticas auténticamente transversales. Es indudable que el pleno reconocimiento de los "derechos (laborales) del trabajador extranjero" contenido en el párrafo segundo del artículo 36.3 LOEx se vaciaría de contenido si no viniera acompañado de la posibilidad de recabar la tutela jurisdiccional frente a sus vulneraciones. El derecho a obtener la tutela judicial de los órganos de cualquiera de los órdenes jurisdiccionales es un derecho fundamental del inmigrante, que debe quedar garantizado con independencia de la situación administrativa, regular o irregular, de la persona. Así se deduce de los textos internacionales sobre derechos humanos 115, de nuestra Constitución 116 y de la jurisprudencia constitucional 117. Y así se reconoce, a nivel legal, en el artículo 20.1 LOEx, que no exige ningún estatus administrativo o jurídico al extranjero titular del derecho a la tutela judicial efectiva, como en cambio sí se exige, es bien sabido, respecto de otros derechos fundamentales.

Junto al derecho a la tutela judicial, la LOEx reconoce también la igual posición jurídica de los extranjeros, con independencia de la regularidad de su situación, en relación con los procedimientos administrativos en que puedan ser interesados, prescribiéndose que tales procedimientos deberán respetar "las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo, especialmente en lo relativo a la publicidad de las normas, contradicción, audiencia del interesado y Page 129motivación de las resoluciones", salvo en materia de expedición del visado, aunque para la denegación del visado para trabajo por cuenta ajena se exija específicamente la exigencia de motivación (artículo 27.6 LOEx).

Estrechamente vinculado al efectivo disfrute de este derecho constitucional se encuentra el derecho a la asistencia jurídica gratuita para quien acredite insuficiencia de recursos para litigar (artículo 119 CE): tan es así que para la jurisprudencia constitucional 118, este último derecho presenta un carácter instrumental respecto del reconocido en el artículo 24.1 CE. Sin embargo, el derecho a la asistencia gratuita es un derecho prestacional, y como tal sujeto a disponibilidades presupuestarias, por lo que su concreta configuración, fijando su contenido y las condiciones para su ejercicio, corresponde al legislador ordinario. La Ley de Asistencia Jurídica Gratuita 119 determinaba hasta hace poco tiempo, en su artículo 2, que el derecho a la asistencia jurídica gratuita correspondía además de a los ciudadanos españoles y a los nacionales de la Unión Europea, a los "extranjeros que residan legalmente en España". En sintonía con este precepto, el artículo 22.2 LOEx dice todavía hoy que el derecho a la asistencia jurídica gratuita "en iguales condiciones que los españoles" se atribuye a los "extranjeros residentes que acrediten insuficiencia de recursos par litigar" 120. Como ya comentamos en otro trabajo 121, la STC 95/2003, de 22 de mayo, "salió al paso" de esta cuestión, sosteniendo que "toda persona física que sea titular del derecho a la tutela judicial efectiva habrá de gozar del derecho a la gratuidad de la justicia si carece de los recursos suficientes" 122. Ha sido precisamente como efecto de esta Sentencia que el legislador ha reaccionado, reformando el citado artículo 2 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, que desde 20 de julio de 2005 123, atribuye el derecho a la asistencia además de a los ciudadanos españoles y nacionales de los demás Estados miembros de la Unión Europea, a "los extranjeros que se encuentren en España", ya no sólo a los que residan legalmente. En conclusión, todo extranjero, con independencia de la regularidad administrativa o laboral de su situación, tiene derecho a acceder al conjunto de prestaciones establecidas en la ley como contenido del derecho a la asistencia jurídica gratuita.

9. Responsabilidades penales y administrativas derivadas del trabajo por cuenta ajena del inmigrante irregular

Si uno de los pilares de nuestro vigente Derecho de la Inmigración es el deber de obtener autorización administrativa previa de trabajo para el extranjero que pretenda ejercer en España cualquier actividad lucrativa, particularmente laboral, es totalmente comprensible que el Estado reaccione frente al incumplimiento de este importante deber con la fuerza de su ius puniendi. Por un lado, el máximo instrumento normativo punitivo -el Código Penal (CP)- recoge en su catálogo de delitos el empleo de "extranjeros sin permiso de trabajo" (artículo 312.2 CP). Por otro lado, la segunda manifestación de aquel ius -la sanción administrativa- se contempla para diversas conductas que guardan relación con el trabajo de inmigrantes irregulares.

Page 130Mientras que la responsabilidad penal se encuentra acotada en el citado artículo 312.2 CP, la responsabilidad administrativa en esta materia se encuentra legislativamente dispersa, como desde hace tiempo viene denunciando la doctrina 124. De este modo, por una parte, el Título III de la LOEx regula las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador, y por otra, el Capítulo IV del Texto Refundido de la LISOS regula las infracciones en materia de emigración, movimientos migratorios y trabajo de extranjeros. Como ahora mismo veremos, una de las mayores dificultades en este ámbito viene precisamente causada por esta duplicidad de tipos. Para un análisis detallado de todo esto conviene separar las responsabilidades del trabajador de las más importantes del empleador.

9.1. Responsabilidades del inmigrante irregular

Lógicamente, la simple conducta del inmigrante de emplearse por cuenta ajena sin autorización de trabajo carece de relevancia penal alguna, pero la tiene en el orden administrativo sancionador. Conforme a la LOEx, es infracción grave del inmigrante "encontrarse trabajando en España sin haber obtenido permiso de trabajo o autorización Administrativa previa para trabajar, cuando no cuente con autorización de residencia válida" 125. La LISOS, en cambio, en relación con esta misma conducta, hace gala de su carácter literalmente "social", e imputa responsabilidad a prácticamente cualquier sujeto excepto al propio inmigrante, como se desprende de la lectura de su artículo 37. La tipificación contenida en la LOEx exige la concurrencia de dos requisitos fundamentales: falta de autorización de trabajo por cuenta ajena y falta también de autorización de residencia válida.

En cuanto al primero, el precepto literalmente exige que el inmigrante se encuentre trabajando en España "sin haber obtenido permiso de trabajo o autorización administrativa previa para trabajar". El texto no es afortunado. Primero, porque la alusión a permiso de trabajo y autorización administrativa previa para trabajar puede introducir cierta confusión. Parece que el permiso -hoy autorización- se refiere al trabajo por cuenta ajena, mientras que la autorización administrativa previa para trabajar, se refiere al por cuenta propia, pero hay destacados autores que han postulado que el precepto se refiere tan sólo a los por cuenta propia, siendo atípica la conducta del trabajador por cuenta ajena, "por cuanto la obligación de solicitar permisos en estos casos recae sobre el empresario" 126.

El texto no es afortunado, en segundo lugar, porque no deja clara la conducta típica. Por plantear dos ejemplos: ¿comprende el tipo la caducidad de la autorización y su no renovación?, ¿y la situación de quien trabaja más allá de los límites geográficos o funcionales establecidos en la autorización inicial? El principio de tipicidad parece impedir sancionar estas conductas 127. Cuando menos, la diversidad de situaciones deberá ser tomada en consideración en la ponderación de la sanción.

Además de la falta de la autorización de trabajo, el tipo exige carencia de autorización Page 131de residencia válida. De autorización de residencia válida carece tanto quien la tiene caducada y no ha solicitado su renovación dentro de los tres meses posteriores a la fecha en que hubiera finalizado su vigencia, cuanto quien se halla en España en situación de estancia, además, por descontado, de quien carece de título alguno para encontrarse en España. Naturalmente, estos tres grandes supuestos son muy diferentes entre sí desde la perspectiva puramente administrativa (piénsese en la distancia que separa al estudiante con su correspondiente visado de estudios, del inmigrante de la "patera"), lo que habrá de ser tenido en cuenta, nuevamente, a la hora de concretar la sanción.

Las sanciones que la LOEx prevé para esta infracción grave son, alternativamente, la multa de 301 a 6000 euros o la expulsión del territorio nacional. La sanción pecuniaria es manifiestamente inadecuada para esta infracción, no sólo porque en la inmensa mayoría de los casos concurra escasez de recursos económicos por parte del infractor, sino también porque resulta sumamente difícil determinar la capacidad económica del infractor, criterio legal principal para ponderar la cuantía de la sanción (artículo 55.4 LOEx). Otros criterios legales de graduación de las sanciones poquísimas veces serán de aplicación aquí: daño producido, riesgo derivado de la infracción y su trascendencia (artículo 55.3 LOEx). En cuanto a la culpabilidad, a menudo habremos de concluir -sobre todo en situaciones de inmigración puramente económica, de huida de la pobreza- en el nulo grado de culpabilidad del ser humano que busca, mediante el trabajo, su progreso material y moral. Todo esto no viene sino a probar la inadecuación, con carácter general, de la sanción pecuniaria para esta concreta infracción.

Por lo que respecta a la sanción alternativa de expulsión, a simple vista se antoja desproporcionada en buen número de supuestos. No resiste comparación la conducta de quien sencillamente trabaja pacíficamente por cuenta ajena, aunque sea sin autorización alguna, con la del extranjero que participa "en la realización de actividades contrarias al orden público" del artículo 53.f) LOEx. Además de esta idea de justicia, la sanción de expulsión es criticable por su enorme coste procedimental y burocrático, por sobrecargar el funcionamiento de nuestras Administraciones y de nuestros juzgados y tribunales, que en este ámbito debieran poder ocuparse de asuntos mucho más graves y ofensivos, y sobre todo, por "fomentar el silencio del propio trabajador" 128 y su indefensión laboral. Sin embargo, ante una situación de hecho como la que presenta el empleo de un trabajador extranjero no autorizado parece haber tan sólo dos alternativas: o se regulariza su situación, lo que no siempre será posible conforma a la normativa de inmigración, o se le expulsa. Lógicamente, el tiempo juega a favor del inmigrante, y eso lo reconoce la normativa cuando admite la regularización por arraigo laboral, exigiendo un período mínimo de dos años de permanencia continuada en España y uno de empleo 129.

Sin perjuicio de todo ello, el tipo del artículo 53.b) LOEx, muy criticado por la doctrina 130, debería ser suprimido, cuando menos replanteado. No tiene sentido, y lo que es peor, es clamorosamente injusto, sancionar por trabajar al inmigrante de la patera, que es quien encaja en el tipo, y no al extranjero residente que cuenta con medios económicos suficientes para obtener la autorización conforme al artículo 31.2 LOEx. El trabajo no autorizado de este último no se sanciona administrativamente, pero sí se castiga el de quien carece de medios de vida distintos de su propia actividad.

Naturalmente, no sostenemos con esto la supresión del sistema de autorizaciones de Page 132trabajo, pero sí que la responsabilidad sancionadora por infringirlo debe recaer en el empleador, además de en otras personas, físicas o jurídicas, que, como dice la LISOS, promuevan, medien o amparen el trabajo de los extranjeros en España sin el preceptivo permiso de trabajo. A continuación, abordamos estas responsabilidades empresariales y de otros sujetos.

9.2. Responsabilidades del empleador

Emplear a un trabajador sin autorización de trabajo atenta directamente contra uno de los pilares del Derecho de Inmigración vigente, que es la exigencia, en general, de autorización para el extranjero que pretenda realizar actividades lucrativas en España. De ahí la calificación de muy grave que realiza el artículo 54.1.d) LOEx para la "contratación de trabajadores extranjeros sin haber obtenido con carácter previo el correspondiente permiso de trabajo", máxima gravedad que concurre con la contratación de un solo trabajador extranjero, puesto que se incurre en una infracción "por cada uno de los trabajadores extranjeros ocupados". Por su parte, la LISOS contiene un tipo infractor casi idéntico: se considera igualmente infracción muy grave en su artículo 37.1 la conducta de "los empresarios que utilicen trabajadores extranjeros sin haber obtenido con carácter previo el preceptivo permiso de trabajo, o su renovación, incurriendo en una infracción por cada uno de los trabajadores extranjeros que hayan ocupado".

La sanción que se prevé para la infracción del artículo 54.1.d) LOEx es una multa de 6.001 a 60.000 euros (artículo 55.1.c/ LOEx), que podrá ser sustituida, cuando el infractor sea persona física extranjera, por la sanción de expulsión del territorio nacional (artículo 57.1 LOEx). Además, se contempla la posibilidad de adoptar "la clausura del establecimiento o local desde seis meses a cinco años" (artículo 55.6 LOEx). En cambio, la sanción que se establece para la infracción tipificada en el artículo 37.1 LISOS es una multa de 3.005 a 90.151 euros (artículo 40.1 LISOS). A cualquiera de estas multas habrá que sumar el importe por un concepto muy singular al que nos referimos enseguida. Antes, sin embargo, se impone ya la necesidad de aclarar qué relación guardan entre sí los tipos del artículo 54.1.d) LOEx y del artículo 37.1 LISOS.

Es imposible justificar la imposición de dos sanciones, una al amparo de la LOEx y otra de la LISOS, por la sola conducta de emplear a un trabajador extranjero sin autorización de trabajo. Las descripciones contenidas en los artículo 54.1.d) LOEx y 37.1 LISOS apuntan a la misma conducta, son en definitiva el mismo tipo. Y el fundamento sancionador es el mismo en ambos preceptos: la vulneración del orden público de inmigración en el control de la admisión de extranjeros a nuestro mercado de trabajo. En realidad, por mucho que el artículo 37.1 LISOS se encuentre en una "ley social", no protege los derechos mínimos del trabajador extranjero, ni su dignidad humana. Estos bienes jurídicos estrictamente sociales son protegidos, en este caso, no por el Derecho Administrativo Sancionador, sino directamente por el Derecho Penal: justamente este es el sentido diferenciador del delito tipificado en la parte final del artículo 312.2 CP, al que volveremos a referirnos infra. En suma, el articulo 54.1.d) LOEx, norma posterior al 37.1 LISOS, deroga tácitamente este último 131, con lo que la conducta empresarial de emplear trabajadores extranjeros sin la preceptiva autorización de trabajo sólo puede ser sancionada con arreglo a la LOEx. Implícitamente, esta es la conclusión que sostiene el legislador cuando menciona la LOEx en el artículo 48 de la Ley 62/2003, de Page 13330 de diciembre, al contemplar el supuesto de que un empleador sea sancionado por utilizar un trabajador extranjero sin la preceptiva autorización de trabajo.

La multa establecida en la LOEx tiene un tope inferior, como es fácil constatar, al estipulado en la LISOS: frente a los algo más de 90.000 euros de ésta, aquélla fija el tope en 60.000 euros. Sin embargo, aparte la sanción de cierre o clausura del establecimiento o local de empleo del inmigrante -cuya imposición queda reducida en la práctica a supuestos extremos de centros de trabajo de utilización masiva o explotación descarnada de mano de obra extranjera irregular-, el recién citado artículo 48.1 de la Ley 62/2003 ordena incrementar el importe de la multa "en la cuantía que resulte de calcular lo que hubiera correspondido ingresar por cuotas de Seguridad Social y demás conceptos de recaudación conjunta, desde el comienzo de la prestación del trabajo [...] hasta el último día en que se constate dicha prestación de servicios". Hay que descartar que se trate de una segunda sanción por un mismo hecho. Más bien, el artículo 48.1 establece un mero factor de cálculo de una parte de la cuantía de la sanción. El resto, de 6.001 a 60.000 euros, deberá graduarse tomando en consideración los criterios del artículo 55, apartados 3 y 4, especialmente la capacidad económica del infractor. De otro lado, la idea de fondo del artículo 48.1 Ley 62/2003 es probablemente acertada, aunque no su concreción técnica: se trata de que el importe de la sanción sea lo suficientemente alto como para disuadir económicamente del empleo de inmigrantes irregulares, y que en particular comprenda siempre el importe ahorrado ilegalmente por no ingresar las cotizaciones de Seguridad Social y otros conceptos de recaudación conjunta; pero, como ya vimos supra, ese importe ahorrado es, en realidad, mayor que el determinado por el propio artículo 48.1.

El tipo de la infracción administrativa por contratación de inmigrantes irregulares se ciñe al supuesto de no obtención de la autorización de trabajo. Ello plantea varios problemas acerca del alcance del tipo. Básicamente, si incluye los supuestos de falta de renovación de la autorización, y si comprende el empleo en actividades o zonas geográficas para las que la autorización inicial no da cobertura. Parece que la respuesta ha de ser afirmativa en los dos casos. Respecto de la falta de renovación, llegado el vencimiento de la autorización concedida y denegada su renovación, la situación debe ser asimilada a la falta de autorización "correspondiente". Además, el artículo 37.1 LISOS alude expresamente a esta falta de renovación, por lo que de no quedar ésta comprendida en el tipo de la LOEx, no debería entenderse que en este punto el artículo 37.1 LISOS se halle tácitamente derogado 132. En cuanto al segundo supuesto, la extralimitación abierta y clara en la realización de trabajos no cubiertos por la autorización debe considerarse igualmente un supuesto de infracción administrativa, dado que en tales casos el empleo del trabajador cuenta con autorización de trabajo, pero no con la "correspondiente" autorización de trabajo, como literalmente pide el precepto.

Como se ha visto, ni el artículo 37.1 LISOS ni el 54.1.d) LOEx tienen como bien jurídico protegido los derechos mínimos del trabaja dor extranjero. Aparte naturalmente de todas las conductas de vulneración de derechos laborales que constituyen el tema de práctica mente toda la LISOS, un tipo específico de vulneración grave de derechos laborales de los trabajadores extranjeros cuando concurre, además, la circunstancia de falta de autorización de trabajo, se encuentra en el Código Penal. La segunda parte del artículo 312.2 CP considera delito castigado con pena de prisión de dos a cinco años y multa de seis a doce meses emplear a "súbditos extranjeros sin permiso de trabajo en condiciones que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos Page 134que tuviesen reconocidos por disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual". Aparte la mención a derechos contractuales como integrante del tipo -lo que suena algo extravagante en este contexto-, la conducta castigada penalmente aquí exige dos requisitos: por un lado, la falta de autorización de trabajo y, por otro, la imposición de condiciones de trabajo, sobre todo de retribución, tiempo de trabajo y seguridad y salud, que se encuentren muy por debajo de lo estipulado en la norma legal o convencional aplicable. Por tanto, no basta el mero hecho de carecer de autorización de trabajo -lo que ya vimos es una simple aunque muy grave infracción administrativa-, ni la merma de derechos que esa carencia de autorización acarrea legalmente para el trabajador -piénsese en sus muy discutibles derechos de Seguridad Social, o en su también dudoso derecho a la readmisión en despidos nulos-, sino que debe concurrir el establecimiento por parte del empleador de un conjunto de condiciones de trabajo que se encuentren muy por debajo de lo exigible legal y convencionalmente. El principio de ultima ratio del Derecho Penal lleva a interpretar, en efecto, que no es suficiente con que las condiciones de trabajo se encuentren por debajo de las normativas (lo que podría constituir infracción administrativa de la LISOS), sino que el gravamen debe ser considerable, aunque quizá no haya que esperar a llegar al extremo de que se trate de "condiciones de indignidad", como se ha apuntado en la doctrina penalista 133, y deba imponerse pena cuando hay, ahora en palabras de otro penalista, "quebranto de las condiciones mínimas de trabajo" 134. La elevación de la penalidad del artículo 312.2 CP en relación con el tipo hermano del artículo 311.1.º CP no debe llevar a exigir un mayor quebranto de condiciones en el primero respecto del segundo, porque el tipo del 312.2 CP comprende la ofensa a dos bienes jurídicos: el del trabajador "explotado" y el del orden socio-económico violentado por carecer de la preceptiva y correspondiente autorización de trabajo. Repárese, en fin, en otro orden de cosas, en el hecho de que el artículo 312.2 CP no menciona el quebranto de los derechos de Seguridad Social del trabajador extranjero no autorizado, a diferencia de su tipo hermano del artículo 311.1.º, que expresamente menciona a la Seguridad Social. De ello, sin embargo, no creo que puedan extraerse conclusiones acerca de los derechos de Seguridad Social del trabajador extranjero irregular, entre otros motivos por que la importante reforma del artículo 36.3 LOEx por la L.O. 14/2003, afectante a la materia de Seguridad Social, es posterior a la norma penal, pero sí confirma la opinión aquí sostenida acerca de que el tipo delictivo que comentamos exige un menoscabo de derechos adicional al que ya de por sí (sobre todo Seguridad Social) padece el trabajador extranjero no autorizado para trabajar. Esta es la doctrina que parece empezar a confirmar la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo 135, después de numerosas contradicciones en la interpretación de este tipo en las Audiencias Provincia les 136.

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9.3. Responsabilidades de otros sujetos

Del trabajo no autorizado del inmigrante pueden derivarse responsabilidades administrativas para terceras personas, físicas o jurídicas. Según el artículo 37.3 LISOS, incurren en infracción muy grave quienes "promuevan, medien o amparen el trabajo de los extranjeros en España sin el preceptivo permiso de trabajo". El sujeto activo de esta infracción ya no es el empleador del trabajador extranjero, sino terceros. Cabría entender comprendidas aquí conductas de promoción o mediación como la de actuar de hecho como agencia de colocación de inmigrantes irregulares, o conductas de amparo como la del empresario principal que es conocedor de la situación de irregularidad laboral de trabajadores de contratistas o subcontratistas, máxime cuando sean de la propia actividad. A menudo, podrá haber solapamientos con el tipo descrito en el artículo 54.1.b) LOEx, aunque este último no necesariamente tiene un contenido laboral, sino que parece más centrado en los aspectos de entrada o permanencia de inmigrantes irregulares en España.

10. Conclusión y balance final

Lo ocurrido en España en los últimos cinco años en materia de inmigración irregular, y más en particular en materia de trabajo no autorizado de los extranjeros, es una historia sumamente reveladora en múltiples aspectos.

Resulta muy evidente, por ejemplo, que el legislador en ningún momento ha sabido qué hacer con el extranjero no autorizado para trabajar. El legislador nos ha ofrecido en estos pocos años hasta tres versiones de la norma que incide nuclearmente en esta cuestión. Con cada retoque, quizá algún aspecto se clarificaba, pero además de que otros permanecían oscuros, surgían a cada paso nuevos interrogantes. Quizá una de las causas de los problemas con que se encuentra el legislador en este tema radique en el carácter auténticamente multidisciplinar del mismo: en el trabajo por cuenta ajena del inmigrante no autorizado se dan cita algunos de los pilares normativos del Derecho del Trabajo, del Derecho de la Seguridad Social y del Derecho de Inmigración. Como recordábamos al principio de este estudio, el encuentro entre Derecho del Trabajo y Derecho de Inmigración no suele ser, precisamente, suave, en ningún país (citamos el caso de Estados Unidos). Ambos ordenamientos, laboral e inmigratorio, cada uno por su lado con sus principios y objetivos propios, irrumpen en escena con gran fuerza, con la inercia de sus propios "dogmas": para el Derecho del Trabajo, toda persona que presta servicios materialmente en las condiciones del artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores cruza un umbral decisivo, casi trascendental para el laboralista: se convierte en trabajador, el contrato existe, todos los derechos laborales surgen, también los efectos en materia de Seguridad Social se derivan de ahí, etc.; para el Derecho de Inmigración, el trabajo está prohibido, en general, para el extranjero si no cuenta con autorización para ello, y puesto que la problemática de la inmigración es fundamentalmente el acceso al "mercado de trabajo", el gran pilar de este ordenamiento, que es afirmar y reforzar la prohibición de trabajar, o afirmar y reforzar la exigencia de autorización administrativa para ello, colisiona con los principios del Derecho del Trabajo.

Decíamos que la dificultad de la legislación es aquí resolver este encuentro. Resolverlo exige, al menos, dos cosas. Primero, saber qué se quiere dar concretamente y qué se quiere negar concretamente a los protagonistas de estas historias, fundamentalmente al empleador y al trabajador, y ello no sólo en la relación interpartes, sino también en su efecto de seguridad social, por citar el más importante. Segundo, conocer el entorno normativo no sólo de inmigración, sino especialmente el complejo entorno laboral y de Seguridad Social. Desgraciadamente, en ocasiones ha dado la impresión de que el legislador o bien no sabía qué quería dar, qué quería negar, o bien, si lo sabía, no conocía el entorno normativo y por tanto sus "intenciones" se frustraban por el defecto de su técnica. Por muchos esfuerzos que los autores hagan en la construcción Page 136doctrinal -y no han sido pocos en este tema, sobre el que se ha escrito mucho ya-, por muchos esfuerzos que los tribunales hagan en la resolución de casos, difícilmente podremos tener claro qué corresponde a empleador y a trabajador extranjero en estos casos de empleo no autorizado con la vigente legislación.

El tema que nos ocupa merece, por parte del legislador, algo más que un párrafo parcheado en dos ocasiones en menos de cinco años, y al que se acaba por añadir un sui generis artículo en una ley completamente extravagante, la llamada Ley de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social -el ya conocido artículo 48 de la Ley 62/2003- con una argumentación parlamentaria sorprendente y desorientadora 137. Es lamentable comprobar que obras científicas de gran valía, publicadas hace ahora más de quince años, abordasen este tema, en una época en que la inmigración en España era casi anecdótica, y planteasen muchos de los problemas con los que hoy, tanto tiempo después, todavía andamos a vueltas 138. El espejismo de la "legalidad" no puede cegar al legislador por más tiempo: no siempre la ley se cumple, y sólo una ley es buena cuando contempla con precisión y equilibrio también los efectos del incumplimiento. Ahora mismo, ni en el plano del contrato de trabajo, ni en materia de Seguridad Social, ni en el tema de las responsabilidades administrativas y penales, podemos decir que tengamos precisión y equilibrio en lo que el legislador nos ofrece.

Naturalmente, el jurista no puede simplemente quedarse en clamar por una reforma legislativa. Esta puede llegar en poco tiempo, o no llegar en décadas. Otros episodios en muchos otros temas jurídicos lo prueban. Para el "mientras tanto", cumplimos con articular un discurso coherente con los materiales normativos con que contamos. Los principios que inspiran ese discurso podrían servir asimismo para el legislador. No está de más reflexionar acerca de los principios que han inspirado soluciones a problemas concretos, en la doctrina o en los tribunales.

Esos principios, sobre los que creemos debe asentarse la construcción jurídica de este tema, partirían, en primer lugar, de aceptar la exigencia legal de la autorización administrativa como requisito previo para trabajar en España. Aunque estamos de acuerdo en que la humanidad debe tender a la "utopía", que en este tema es reconocer el derecho al trabajo como derecho universal de cualquier ser humano en cualquier parte del mundo, el estado actual de las cosas justifica la afirmación acerca de que "la apertura indiscriminada del mercado nacional de trabajo a todos es inasumible en las actuales circunstancias, especialmente si ello se hace en un único país o área geográfica" 139. A partir de este primer principio -exigencia de autorización para trabajar-, hay que afrontar la realidad terca de la existencia, probablemente endémica hoy por hoy, de extranjeros que están ya empleados y van a seguir accediendo al empleo de manera irregular. O dicho de otro modo, hay que afrontar la realidad terca de la existencia de empleadores que emplean trabajadores extranjeros no autorizados. Remover el espejismo de la legalidad es el primer paso para preguntarse 1) cómo reducir a su mínima expresión la incidencia cuantitativa del empleo ilegal de extranjeros y 2) sobre quién hay que hacer recaer las consecuencias negativas de esa realidad. Empezando por esto último, unánimemente se sostiene que las consecuencias negativas deben recaer principalmente sobre el empresario, así como sobre todos aquellos que promueven, Page 137fomentan y colaboran en la inmigración ilegal de las personas, desde sus países de origen, en los países por los que viajan y en el país de destino y de empleo ilegal. Centrándonos, como laboralistas, en la figura del empleador, sin duda deben existir sanciones administrativas e incluso penales en los casos más extremos de abuso y lesión de derechos del trabajador. Pero eso no basta.

Retomando la primera pregunta que nos formulábamos, reducir a su mínima expresión el empleo ilegal de extranjeros exige anular completamente el ahorro de costes que para el empresario supone el empleo de inmigrantes no autorizados, una conducta que al legislador no ha escapado que puede suponer competencia desleal frente a otras empresas, por lo que la ha tipificado como tal en la Ley de Competencia Desleal 140. En atención a este principio de evitar el ahorro ilegal de costes, resulta correcto reconocer al trabajador tendencialmente todos sus derechos, salvo aquellos que se muestren manifiestamente incompatibles con el principio de partida: la exigencia de autorización de trabajo. Y en atención a ese mismo principio, resulta en cambio incorrecto contemplar como responsabilidad de Seguridad Social, tan sólo, el pago de las cotizaciones a través del incremento de la multa, tal y como prevé el artículo 48 Ley 62/2003, lo que ni siquiera comprende lo que comprendería para cualquier empleador que no cotiza por un trabajador suyo: recargo, intereses de demora, costes del procedimiento y sanción administrativa. Por este principio rector de que el empleo ilegal de extranjeros no compense a los empleadores, hemos sostenido que debe responderse de la falta de alta en la Seguridad Social: que aunque el alta sea imposible cursarla para la Tesorería, el empleador no evite la responsabilidad administrativa sancionadora cuando menos por no dar de alta, posiblemente también por no cotizar. En esta misma línea, hemos sostenido la plena responsabilidad empresarial en orden a las prestaciones de seguridad social, respecto de las cuales también hemos afirmado los derechos del extranjero. De este modo, al tiempo que se desincentiva el empleo ilegal de extranjeros, se puede proteger al trabajador inmigrante irregular, reconociéndole, como hemos dicho, tendencialmente todos sus derechos laborales y de seguridad social por el tiempo de su prestación de servicios. Ahora bien, esta protección al final encuentra un límite importante: el inmigrante no está autorizado para trabajar, por lo que mientras no regularice su situación administrativa de inmigración, el Derecho del Trabajo no puede otorgarle derechos que violenten el principio de partida: el Derecho del Trabajo, en fin, no puede otorgar el derecho a ser readmitido a quien no puede ser empleado legalmente, pues ello equivaldría a que sería el Derecho del Trabajo, no las leyes de inmigración, el que otorgaría autorizaciones de trabajo o regularizaciones encubiertas, al margen de la propia normativa inmigratoria. Este es el límite del Derecho del Trabajo. Al final, volvemos a suscribir la opinión transcrita al comienzo de este artículo, acerca de la imposibilidad de justificar "que los derechos de los extranjeros en situación irregular deban ser los mismos que los derechos de los extranjeros en situación regular" 141. Aunque la ley laboral tienda a tratar al inmigrante irregular como un trabajador más, a la propia ley laboral no le corresponde ni autorizar el empleo de extranjeros ni regularizar la situación administrativa de los trabajadores extranjeros.

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Resumen

En este artículo se aborda la problemática que suscita el hecho del trabajo por cuenta ajena de extranjeros extracomunitarios que no cuentan con la preceptiva autorización de trabajo. La cuestión fundamental es si el contrato de trabajo es eficaz. La respuesta es que lo es "relativamente", en cuanto a los derechos del trabajador extranjero; aunque algunos de tales derechos (vgr., el derecho a readmisión en despidos nulos) parecen entrar en conflicto con un principio básico de la normativa de inmigración: la exigencia de autorizaciones administrativas para la estancia, residencia y trabajo en España. Por lo demás, el hecho de partida de este artículo presenta otros efectos, como los muy polémicos en el ámbito de la Seguridad Social, o como los de orden sancionador, ya que emplear a trabajadores extranjeros sin la preceptiva autorización constituye infracción administrativa, cuando no penal.

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Notas

[1] La distinción entre "inmigrante" y "extranjero" fue precisada hace décadas por G. LYON-CAEN, como recuerda M. I. RAMOS QUINTANA, "El trabajo de los inmigrantes extracomunitarios: situaciones administrativas y posición jurídica", en CN-12, pg. 493.

[2] L. E. DE LA VILLA GIL, "Inmigración y Gobierno", en CN-12, pg. 274.

[3] Como afirma M. RODRÍGUEZ-PIÑERO, "desde el momento en que esos inmigrantes [irregulares] realizan efectivamente prestaciones de trabajo no pueden dejar de ser objeto de atención por el Derecho del Trabajo" ("El Derecho del Trabajo y los inmigrantes extracomunitarios", en CN-12, pg. 90).

[4] 535 U.S. 137 (2002). Véase un comentario a esta sentencia en F. J. GÓMEZ ABELLEIRA, "¿El Derecho del Trabajo cotiza a la baja?: una importante decisión norteamericana sobre Derecho del Trabajo e inmigración ilegal", Relaciones Laborales, 2002-II, pgs. 1189-1194.

[5] Para un par de muestras, entre otras muchas, Madeira v. Affordable Housing Foundation, Inc., 315 F. Supp. 2d 504 (S.D.N.Y., Apr 22, 2004), y Galaviz-Zamo ra v. Brady Farms, Inc., 230 F.R.D. 499, W.D. Mich. 2005 (Sep 23, 2005).

[6] Para un análisis de las normas históricas españolas, M. C. POLO SÁNCHEZ, Derechos fundamentales y liberta des públicas de los trabajadores extranjeros en España, CES, Madrid, 1994, pgs. 45-50. Un magistral análisis del régimen jurídico de esta cuestión a la altura de los años sesenta del pasado siglo, puede verse en M. ALONSO OLEA, "Los trabajadores extranjeros en España", en Las inversiones de capital extranjero en España, Centro de Estudios Tributarios, Madrid, 1960, en especial pgs. 628- 630.

[7] La D.A. única de la L.O. 14/2003, de 20 de noviembre, estableció que las referencias al término "permiso" incluidas en la L.O. 4/2000, modificada por la 8/2000, serían sustituidas por el término "autorización".

[8] Sobre el derecho al trabajo de los extranjeros, véase M. C. POLO SÁNCHEZ, Derechos fundamentales y libertades públicas..., cit., pgs. 115-118.

[9] Esta sentencia contiene una doctrina de valor general de "importancia extremada", como advirtió en su momento M. ALONSO OLEA en su comentario a la misma en su Jurisprudencia Constitucional sobre Trabajo y Seguridad Social, t. II, Civitas, Madrid, 1985, pg. 206.

[10] Reconocido como principio rector para admitir trabajadores de terceros países de manera específica en la Resolución del Consejo de 20 de junio de 1994.

[11] Comunicación de 4.6.2004, de la Comisión al Consejo, al Parlamento Europeo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones. Estudio sobre los vínculos entre la migración legal e ilegal, COM (2004) 412 final, pg. 4.

[12] Comunicación de 4.6.2004, de la Comisión europea, citada, COM (2004) 412 final, pg. 12.

[13] Véase Harvard Law Review, núm. 118 (2005), pg. 2224. El estudio añade en nota que según algunas investigaciones, el número de inmigrantes irregulares en Estados Unidos puede llegar a 15 millones en 2004, aportando el dato de contraste de que los trabajadores asalariados de raza negra en ese mismo año están por debajo de la cifra de 15 millones. No obstante, cualquier aproximación al número de inmigrantes irregulares es extremadamente arriesgada y difícil.

[14] Los datos sobre inmigrantes irregulares presentes en España son muy desiguales y, en general, poco fiables. Quizá el más significativo últimamente sea el obtenido del proceso extraordinario de regularización que se cerró en la primavera de 2005, y que en cualquier caso lógicamente no alcanza, ni mucho menos, al 100 por 100 de irregulares en España a día de cierre del proceso. El dato ofrecido por el MTAS es que el último proceso "extraordinario" de normalización de trabajadores extranjeros se cerró con un total de 690.679 solicitudes (Balance del Proceso de Normalización de Trabajadores Extranjeros, Comparecencia del Ministro de Trabajo y Asuntos Sociales ante la Comisión homónima del Congreso de los Diputados, 7 de junio de 2005; el texto puede consultarse en Internet: http://www.tt.mtas.es / periodico/inmigracion/200506/Comparecencia%20ministro%20balance.pdf; puede consultarse, además, el Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, Comisiones, núm. 305, 7-6-2005).

[15] Vid. artículo 1 LOEx.

[16] Puede verse E. CANO BAZAGA, "El ámbito de aplicación personal de la LO 4/2000, de 11 de enero, modificada por la LO 8/2000, de 22 de diciembre", en C. SÁNCHEZ-RODAS NAVARRO (Coord.), Extranjeros en España - Régimen jurídico, Laborum, Murcia, 2001, pgs. 17-37.

[17] Vid. artículo 10.1 LOEx.

[18] Vid. artículo 36.1 LOEx.

[19] Vid. artículo 31.2 LOEx.

[20] Vid. artículo 25bis LOEx.

[21] Vid. artículo 10 REx.

[22] Vid. artículos 32 y 41.3 LOEx.

[23] Vid. artículo 41.1.j) LOEx.

[24] Vgr., profesores extranjeros contratados o invitados por una universidad española, corresponsales de prensa extranjera, artistas para actuaciones concretas, etc. Vid. el desarrollo reglamentario en los artículos 68- 70 REx.

[25] Vid. artículo 69 REx para el procedimiento de reconocimiento de la excepción.

[26] Vid. artículo 36.3, párrafo primero, LOEx.

[27] Para una exposición más amplia, siempre posterior al Reglamento de 2004, puede verse M. I. RAMOS QUINTANA, "Trabajadores extranjeros y mercado de trabajo: Nuevas vías y modalidades de contratación", Justicia Laboral, núm. 23 (2005), pgs. 13-40; y F. CAVAS MARTÍNEZ y M. B. FERNÁNDEZ COLLADOS, en M. A. SÁNCHEZ JIMÉNEZ (Coord.), Derecho de Extranjería, Diego Marín, Murcia, 2005, pgs. 471 y ss.

[28] Vid. artículos 38.1 LOEx y 50 REx.

[29] Vid. artículo 49.2 REx.

[30] Vid. el artículo 38.2 LOEx.

[31] Vid. artículo 38.3 LOEx.

[32] Vid. artículo 40.c) LOEx.

[33] Vid. artículo 54 REx.

[34] Vid. artículo 50.a) REx. Vid. E. ROJO TORRECILLA e I. CAMÓS VICTORIA, "La laboralización de la inmigración en España. Estudio del Real Decreto 2394/2004, de 30 de diciembre, y de su impacto sobre la problemática laboral de la inmigración", Revista de Derecho Migratorio y Extranjería, núm. 8 (2005), pgs. 92-93.

[35] Vid. artículos 39 LOEx y 77 a 83 REx. Vid. E. ROJO TORRECILLA e I. CAMÓS VICTORIA, "La laboralización...", cit., pgs. 97-100.

[36] Vid. artículo 55 REx.

[37] Puede verse M.E. CASAS BAAMONDE, "Libre prestación de servicios y desplazamientos temporales de trabajadores en Europa en la era global: objetivos y significación de la Ley", en M.E CASAS y S. DEL REY GUANTER (Dirs.), Desplazamientos de trabajadores y prestaciones de servicios transnacionales, CES, Madrid, 2002, pgs. 14-24.

[38] Vid. los artículos 63 a 67 del REx.

[39] Vid. artículo 64.3 REx.

[40] Vid. artículo 43.1 LOEx.

[41] Vid. artículo 84 REx.

[42] Vid. artículo 33 LOEx.

[43] Vid. artículo 90 REx.

[44] "Repugna afirmar que un hombre pueda ser ilegal" (L.E. DE LA VILLA GIL, "Inmigración y Gobierno", cit., pg. 273).

[45] M. D. VALDUEZA BLANCO, "Las situaciones administrativas de los extranjeros en España como condicionantes de los derechos socio-laborales", Relaciones Labora les, 2003-II, pg. 181.

[46] F. CAVAS MARTÍNEZ y M. B. FERNÁNDEZ COLLADOS, en M. A. SÁNCHEZ JIMÉNEZ (Coord.), Derecho de Extranjería, Ed. Diego Marín, Murcia, 2005, pg. 505.

[47] Por todos, M. ALONSO OLEA, Derecho del Trabajo, 7ª ed., FDUM, Madrid, 1981, pg. 89.

[48] Véase, por ejemplo, J. CARDONA TORRES, Régimen jurídico laboral de los extranjeros en España, Bosch, Barcelona, 1985, pg. 153; o M. MOYA ESCUDERO, "La capacidad del trabajador extranjero en derecho internacional privado español", Revista Española de Derecho del Tra bajo, núm. 10 (1982), pg. 229.

[49] Sobre esta interesante distinción, J. MARTÍNEZ GIRÓN et al., Derecho del Trabajo, Netbiblo, A Coruña, 2004, pg. 158.

[50] Para una exposición detallada, a finales de los ochenta, véase M. I. RAMOS QUINTANA, El trabajo de los extranjeros en España, Tecnos, Madrid, 1989, pgs. 84- 92. Para una síntesis más reciente, F. J. HIERRO HIERRO, "La eficacia del contrato de trabajo celebrado por trabajador extranjero no comunitario sin permiso de trabajo a través de la jurisprudencia", Revista Española de Derecho del Trabajo, núm. 116 (2003), pgs. 303-314.

[51] Vid. por todos A. MONTOYA MELGAR, Comentarios al Estatuto de los Trabajadores, 6ª ed., Aranzadi, Cizur Menor, 2005, pg. 59. No obstante, entre los laboralistas, defendiendo la tesis de que la remisión del artículo 7.c) ET es a "la norma en la que se regula la capacidad de obrar de cada extranjero", P. MENÉNDEZ SEBASTIÁN, Aptitud legal y capacidad en el contrato de trabajo, CES, Madrid, 2003, pg. 64.

[52] Véase por todos F. SUÁREZ GONZÁLEZ, "Capacidad para contratar", Revista Española de Derecho del Trabajo, núm. 100 (2000), pg. 328.

[53] Véase, de estos autores, su Derecho del Trabajo, 20ª ed., Civitas, Madrid, 2002, pg. 146.

[54] Como subrayó M. T. IGARTUA MIRÓ, "la diversidad de posiciones doctrinales tras el texto de reforma es casi mayor que con anterioridad a la misma" ("Los extranjeros y el acceso al trabajo en la L.O. 4/2000", en C. SÁNCHEZ-RODAS NAVARRO [Coord.], Extranjeros en España - Régimen jurídico, Laborum, Murcia, 2001, pg. 410).

[55] Véase J. LUJÁN ALCARAZ, "El trabajo de los extranjeros en España en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero", Aranzadi Social, 1999-V, pg. 321; P. CHARRO BAENA, Las autorizaciones para trabajo de extranjeros, Aranzadi, Pamplona, 2000, pg. 128; M. TARABINI-CASTELLANI AZNAR, "Las consecuencias contractuales de la falta de permiso de trabajo tras la nueva Ley de Extranjería. A propósito de la STSJ Cataluña de 14 de mayo de 2002", Actualidad Laboral, 2003-1, pgs. 162-163.

[56] Esta conclusión fue la sostenida por M. ALONSO OLEA y M. E. CASAS BAAMONDE, Derecho del Trabajo, 18.ª ed., Civitas, Madrid, 2000, pg. 144.

[57] M. A. BALLESTER PASTOR, "Las consecuencias del despido de trabajadores extracomunitarios sin permiso de trabajo: SSTSJ Cataluña 14 y 30 de mayo de 2002", Actualidad Laboral, 2003-2, pg. 499.

[58] RJ 2003/3936.

[59] Sobre el tema, F. J. GÓMEZ ABELLEIRA, "Notas sobre la nulidad 'relativa` del contrato de trabajo de trabajador extranjero sin permiso de trabajo y sobre su no invalidación respecto a los derechos del trabajador", en CN-12, pgs. 783-793; M. T. IGARTUA MIRÓ, "Extranjeros, autorización para trabajar y contrato de trabajo. ¿Cambios sustanciales tras la L.O. 8/2000 de reforma de la L.O. 4/2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social?", en CN-12, en especial pgs. 835-839; D. M. CAIRÓS BARRETO, "La eficacia del contrato de trabajo celebrado con un extranjero no autorizado para trabajar por cuenta ajena en España", en CN-12, en especial pgs. 628-630.

[60] A. MARTÍN VALVERDE, "Aspectos laborales de la Ley (reformada) de extranjería", Tribuna Social, núm. 126 (2001), pg. 19.

[61] M. TARABINI-CASTELLANI AZNAR, Reforma y contrarreforma de la Ley de Extranjería, Tirant lo Blanch, Valencia, 2002, pg. 259.

[62] M. D. VALDUEZA BLANCO, "Las situaciones administrativas...", cit., pg. 184.

[63] M. N. MORENO VIDA, en J. L. MONEREO PÉREZ y C. MOLINA NAVARRETE (Dirs.), Comentario a la Ley y al Reglamento de Extranjería e Integración Social, Comares, Granada, 2001, pg. 582.

[64] J. R. MERCADER UGUINA, "La protección social de los trabajadores extranjeros", en CN-12, pg. 1141.

[65] J.R. MERCADER UGUINA, "La protección social...", cit., pg. 1152.

[66] Véase la exposición de J. R. MERCADER UGUINA, "La protección social...", cit., pgs. 1154 ss.

[67] M. RUIZ CUESTA y A. B. MUÑOZ RUIZ, "Contrato de trabajo nulo y prestaciones de Seguridad Social", en CN- 12, pg. 1377.

[68] F. J. GÓMEZ ABELLEIRA, "Validez y efectos del contrato de trabajo del trabajador extranjero sin autorización para trabajar", Relaciones Laborales, 2004-I, pg. 532.

[69] Por todos, A. MONTOYA MELGAR, Derecho del Trabajo, 20ª ed., Tecnos, Madrid, 1999, pg. 593. Para un análisis detallado de la cuestión en los momentos inmediatamente anteriores a la L.O. 4/2000, véase M. MOYA ESCUDERO, Los derechos de los trabajadores no comunitarios en España, Comares, Granada, 1999, pgs. 73-88.

[70] L. DÍEZ-PICAZO, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Vol. 1.º, 5.ª ed., Civitas, Madrid, pág. 472.

[71] Como advirtiera con gran autoridad L. DÍEZ-PICAZO, "el legislador no se encuentra vinculado por ninguna de las posibles categorías dogmáticas y puede dotar a la disciplina normativa que establezca del contenido que estime más conveniente; y es un grave error pensar lo contrario" (Fundamentos del Derecho..., cit., pg. 458.

[72] L. DÍEZ-PICAZO, Fundamentos del Derecho..., cit., pg. 461.

[73] STS 9 junio 2003 (RJ 2003/3936), STS 29 septiembre 2003 (RJ 2003/7446), STS 7 octubre 2003 (RJ 2003 6497).

[74] I. GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, "Obligaciones y responsabilidades de la empresa en materia de inmigración: puntos críticos al hilo de la reciente jurisprudencia en materia de accidente de trabajo y despido", en E. BORRAJO DACRUZ (Dir.), Nueva Sociedad y Derecho del Trabajo, MTAS / La Ley, Madrid, 2004, pg. 508.

[75] Véase, vgr., STSJ Comunidad Valenciana 10 mayo 2000 (JUR 2000/292606).

[76] Véase STSJ Cataluña 10 julio 2002 (AS 2002/2875). Véase también STSJ Castilla y León / Burgos 25 noviembre 2003 (AS 2004/1946), en un caso de responsabilidad por indemnización de despido y salarios de tramitación (estos últimos denegados, contra lo que se deduce del artículo 33.1 ET). Ya con anterioridad a la L.O. 4/2000, los pronunciamientos judiciales iban más bien en sentido favorable al derecho salarial del inmigrante irregular frente al Fondo: véase, vgr., STSJ Andalucía / Sevilla 3 julio 1998 (AS 1998/3498) y STSJ Canarias / Tenerife 12 julio 1994 (AS 1994/2913); en contra de la responsabilidad del Fondo por ser el contrato de trabajo nulo, STSJ Cataluña 16 junio 1994 (AS 1994/2578).

[77] Vid. M. RODRÍGUEZ-PIÑERO "El Derecho del Trabajo y los inmigrantes...", cit., pgs. 62-70; M. TARABINI-CASTELLANI AZNAR, Reforma y Contrarreforma..., cit., pgs. 84 y ss., en especial 96-103; M. T. VELASCO PORTERO, "El derecho de sindicación de los trabajadores extranjeros", en CN-12, pgs. 227 ss.; y T. GÓMEZ ÁLVAREZ, "Los derechos fundamentales de los inmigrantes extranjeros, al a luz de las obligaciones internacionales asumidas por España", en CN-12, pgs. 209 ss. En la doctrina constitucionalista, J. TAJADURA TEJADA, "Constitución y extranjería: los derechos de los extranjeros no comunitarios en España", Revista de Derecho Migratorio y Extranjería, núm. 7 (2004), pgs. 9-52.

[78] Vid. M. RODRÍGUEZ-PIÑERO "El Derecho del Trabajo y los inmigrantes...", cit., pgs. 62-70; y M. TARABINI-CASTELLANI AZNAR, Reforma y Contrarreforma..., cit., pgs. 84 y ss., en especial 104-106. También, J. TAJADURA TEJADA, "Constitución y extranjería...", pgs. 46-47.

[79] El entrecomillado y el resto del apunte doctrinal, F. CAVAS MARTÍNEZ y M. B. FERNÁNDEZ COLLADOS, op. cit., pg. 469.

[80] De otra opinión, F. CAVAS MARTÍNEZ y M. B. FERNÁNDEZ COLLADOS, op. cit., pg. 467.

[81] Véase, en similar sentido, J. F. LOUSADA AROCHENA y J. CABEZA PEREIRO, "Los derechos de los trabajadores extranjeros irregulares", Aranzadi Social, 2004-V, pgs. 804-805.

[82] La hay, por ejemplo, en el caso que resuelve la STSJ Madrid 15 junio 2004 (AS 2004/2479), caso en el que no parece que el empleador actuase diligente y tempestivamente, pese a lo cual el TSJ falla a su favor.

[83] Véase STSJ Comunidad Valenciana 16 junio 2005 (AS 2005/2163).

[84] RD 864/2001, de 20 julio.

[85] Véase, p. ej., STSJ Cataluña 6 mayo 2005 (AS 2005/1736).

[86] Sobre la "descoordinación jurisdiccional" en este tema, puede verse J. MARÍN MARÍN y F. GALLEGO MOYA, El trabajo de los inmigrantes irregulares. Un estudio jurisprudencial, Bomarzo, Albacete, 2005, pgs. 52-57.

[87] En tal sentido, STSJ Castilla-La Mancha 31 marzo 2004 (AS 2004/1863). Un comentario a esta sentencia, M. B. FERNÁNDEZ COLLADOS, "La prórroga de la autorización para trabajar de los extranjeros extracomunitarios una vez caducada dentro de los tres meses previstos para solicitar su renovación", Aranzadi Social, 11/2004.

[88] En contra, STSJ Cataluña 11 enero 2005 (JUR 2005/64861).

[89] Las sentencias que sostienen tal cosa son ya francamente insólitas: STSJ Cantabria 10 junio 2003 (AS 2003/3881).

[90] Hubiera sido muy conveniente, por ejemplo, haber permitido la iniciación del expediente de arraigo laboral en virtud de acta de conciliación administrativa, como al parecer se contemplaba inicialmente en algún Borrador del Reglamento (véase M. L. TRINIDAD GARCÍA, "Residencia temporal por circunstancias excepcionales: el arraigo laboral y social", Revista de Derecho Migratorio y Extranjería, núm. 9, 2005, pg. 140), lo que hubiera dado mayor margen temporal para resolver dicho expediente antes de plantearse el problema de la readmisión.

[91] RJ 2003/7446.

[92] Entre las últimas sentencias, vid., p. ej., STSJ Comunidad Valenciana 16 junio 2005 (AS 2005/2163), STSJ Madrid 15 mayo 2005 (AS 2005/1533), STSJ Canarias / Las Palmas 30 marzo 2005 (AS 2005/993). Es excepcional, por ejemplo, el fallo de instancia de la STSJ Cataluña 11 mayo 2004 (JUR 2004/193800).

[93] STSJ Madrid 10 mayo 2005 (AS 2005/1533).

[94] STSJ Madrid 10 mayo 2005 (AS 2005/1533).

[95] Así ocurre en el fallo de instancia de la STSJ Cataluña 11 mayo 2004 (JUR 2004/193800).

[96] Así ocurre en STSJ Castilla y León / Burgos 28 enero 2004 (JUR 2004/186302).

[97] Vid. SSTSJ Comunidad Valenciana 24 junio 2004 (JUR 2005/10150) y 11 mayo 2004 (AS 2004 3336). Véase A. V. SEMPERE NAVARRO, "Trabajo irregular de los extranjeros y validez del contrato de trabajo. Comentario a la STSJ de Cataluña de 14 mayo 2002", Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 545/2002.

[98] Vid. STS 12 junio 2001 (RJ 2001/5931).

[99] La redacción actual del artículo 36.3 LOEx proviene de una enmienda socialista (núm. 140) al Proyecto de Ley, aceptada por el Grupo Popular, con la siguiente motivación inicial: "Se introduce un inciso donde se hace mención expresa a las responsabilidades del empresario que adquirirá en materia de Seguridad Social tanto con el Estado como con el trabajador, por cuanto que el redactado actual del artículo 36.3 si bien al hablar de "derechos del trabajador" indirectamente reconoce los derechos en materia de Seguridad Social, existen reticencias a su reconocimiento" (BOCG, Congreso de los Diputados, 17 septiembre 2003, Serie A, núm. 160-5, pg. 84). En la defensa de esta enmienda, el diputado señor Pedret i Grenzner afirmó lo siguiente: "establecemos que el empresario que contrate irregularmente a un trabajador extranjero va a quedar sometido a todas las consecuencias del contrato de trabajo, es decir, no sólo a las laborales tales como la obligación del pago de salarios, indemnización, etcétera, sino también a las relacionadas con la Seguridad Social, como la obligación de cotización, mas la multa, mas los incrementos por demora y la adquisición del trabajador en situación administrativa irregular de las prestaciones a las que estas cotizaciones a la Seguridad Social obligatorias a partir de la entrada en vigor de esta ley le den derecho" (Cortes Generales, Diario de Sesiones del Congreso de los Diputados, Comisiones, núm. 817, de 23 septiembre 2003, pg. 25722).

[100] Se ha dicho, con razón, que en esto "el legislador deja de lado la coherencia sistemática" (M. D. VALDUEZA BLANCO, "Visión general de las principales modificaciones efectuadas por la LO 14/2003, sobre los derechos socio-laborales de los extranjeros", en E. BORRAJO DACRUZ [Dir.], Nueva Sociedad y Derecho del Trabajo, MTAS / La Ley, Madrid, 2004, pg. 538).

[101] En este sentido, I. GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, "Obligaciones y responsabilidades de la empresa en materia de inmigración...", cit., pgs. 508-509.

[102] Redactado por RD 1041/2005, de 5 septiembre.

[103] Aprobado por RD 84/1996, de 26 de enero.

[104] J. R. MERCADER UGUINA, "La protección social de los trabajadores extranjeros", cit., pg. 1141.

[105] J. MARÍN MARÍN y F. GALLEGO MOYA, El trabajo..., cit., pg. 63.

[106] Véase M. TARABINI-CASTELLANI AZNAR, Reforma y Contrarreforma..., cit., pg. 266; M. RUIZ CUESTA y A. B. MUÑOZ RUIZ, "Contrato de trabajo nulo...", cit., pg. 1376-1378.

[107] Como afirman J. F. LOUSADA AROCHENA y J. CABEZA PEREIRO, la cuestión de cuáles sean las prestaciones que pudieran corresponder al extranjero "no encuentra otra plausible respuesta, máxime si se analiza sintácticamente todo el apartado segundo del art. 36.3 de la LO 4/2000 en su redacción vigente, que las contributivas del Sistema de Seguridad Social, ya sean por contingencias comunes, ya por profesionales" ("Los derechos de los trabajadores extranjeros...", cit., pg. 811). En palabras de P. CHARRO BAENA, a partir de la L.O. 14/2003 las prestaciones de Seguridad Social "ya no habrán de limitarse a las derivadas de un accidente de trabajo" ("Incidencia del Proyecto de Reforma de la Ley de Extranjería en materia de trabajo de los extranjeros", Revista de Derecho Migratorio y Extranjería, núm. 4, 2003, pg. 122).

[108] Artículo 125.3 LGSS.

[109] Vid. artículo 124.2 LGSS.

[110] Artículo 124.4 LGSS.

[111] G. RODRÍGUEZ INIESTA, en A. MONTOYA MELGAR (Dir.), Curso de Seguridad Social, 3ª ed., Civitas, Madrid, 2005, pg. 90, n. 6.

[112] Son sus conocidas sentencias de 9 junio y 7 octubre 2003 (RJ 2003/3936 y RJ 2003/6497). Véase I. GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN y J. MERCADER UGUINA, "Extranjeros en situación irregular y responsabilidades empresariales en materia de Seguridad Social. Cambios jurisprudenciales, cambios legales", Justicia Laboral, núm. 16 (2003), pgs. 5-9; y A. V. SEMPERE NAVARRO, "Accidente laboral de extranjero sin permiso", Aranzadi. Repertorio de Jurisprudencia, 2003-VII, pgs. 207-213.

[113] Por citar algunas recientes: STSJ Madrid 14 marzo 2005 (AS 2005/1213), STSJ Madrid 11 octubre 2004 (AS 2004/2915), STSJ Castilla y León / Burgos 30 julio 2004 (AS 2004/2194), STSJ Castilla-La Mancha 30 julio 2004 (AS 2004/2544), STSJ Aragón 1 abril 2004 (AS 2004/3076).

[114] M. RODRÍGUEZ-PIÑERO, "La Seguridad Social y los inmigrantes extracomunitarios", Relaciones Laborales, 2001-II, pg. 16.

[115] Vid. artículo 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (Nueva York, 1948), artículo 6 del Convenio europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Públicas Fundamentales (Roma, 1950) y artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Nueva York, 1966).

[116] "Todas las personas...", artículo 24.1.

[117] La jurisprudencia constitucional ha reconocido a los extranjeros, con independencia de su situación jurídica o administrativa, la titularidad del derecho a la tutela judicial efectiva. Así, en la ya clásica STC 99/1985, de 30 de septiembre, se afirma que este derecho es uno de aquellos derechos fundamentales "que pertenecen a la persona en cuanto tal y no como ciudadano", o, también, uno de "aquéllos que son imprescindibles para la garantía de la dignidad humana que conforme al artículo 10.1 de nuestra Constitución constituye fundamento del orden político español" (FJ 2º). La vigencia de esta incontrovertible doctrina ha sido recordada recientemente en la STC 95/2003, de 22 de mayo.

[118] Vid. la STC 183/2001, de 17 de septiembre.

[119] Ley 1/1996, de 10 de enero.

[120] Como se ha escrito, "el concepto de residencia en el marco de la LOE[x] no equivale a otra cosa que a residencia legal" (A. LARA AGUADO, en M. A. SÁNCHEZ JIMÉNEZ (Coord.), Derecho de Extranjería, cit., pg. 299).

[121] Véase F. J. GÓMEZ ABELLEIRA, "Validez y efectos del contrato de trabajo...", cit., pg. 535.

[122] Vid. el comentario de R. Y. QUINTANILLA NAVARRO, en M. ALONSO OLEA y A. MONTOYA MELGAR, Jurisprudencia Constitucional sobre Trabajo y Seguridad Social, t. XXI, Civitas, Madrid, 2004, pgs. 187-201.

[123] Fecha de entrada en vigor de la Ley 16/2005, de 18 de julio, de modificación de la Ley 1/1996.

[124] Véase F. CAMAS RODA, "La dispersión de las infracciones laborales relativas al trabajo de extranjeros: análisis de la compatibilidad entre las sanciones derivadas de la comisión de las infracciones previstas en la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social y en la Ley Orgánica de Extranjería", Revista Española de Derecho del Trabajo, núm. 116 (2003); Y. MANEIRO VÁZQUEZ, "Infracciones y sanciones en materia de permiso de trabajo de extranjeros. Posible concurrencia y solapamiento entre la Ley de Extranjería y la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social", CN-12, pgs. 863-875.

[125] Artículo 53 b).

[126] J. R. MERCADER UGUINA, Derecho Administrativo Laboral, 2ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pg. 770.

[127] En este sentido, respecto del segundo ejemplo, J. M. CAMPO CABAL, Comentarios a la Ley de Extranjería, Civitas, Madrid, 2001, pg. 377.

[128] J. MARÍN MARÍN y F. GALLEGO MOYA, El trabajo..., cit., pg. 17.

[129] Vid. el artículo 45.2.a) REx.

[130] Véase el alegato muy bien razonado de J. M. DÍAZ RODRÍGUEZ, "La actuación de la Inspección de Trabajo en materia de extranjería", CN-12, pgs. 395-400.

[131] En este sentido, F. M. DORADO NOGUERAS y J. L. RODRÍGUEZ CANDELA, "Las infracciones en materia de extranjería y su régimen sancionador", en M. MOYA ESCUDERO (Coord.), Comentario sistemático a la Ley de Extranjería, Comares, Granada, 2001, pg. 852.

[132] En este sentido, J. R. MERCADER UGUINA, Derecho Administrativo Laboral, cit., pg. 771.

[133] Véase J. M. VALLE MUÑIZ y C. VILLACAMPA ESTIARTE, en G. QUINTERO OLIVARES (Dir.), Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, 5.ª ed., Aranzadi, Cizur Menor, 2005, pg. 1078.

[134] C. MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Derecho Penal Económico y de la Empresa. Parte Especial, 2ª ed., Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, pg. 736.

[135] Vid. su Sentencia de 22 noviembre 2004 (RJ 2004/8019).

[136] Véase J. M. LÓPEZ CERVILLA, "El delito de explotación laboral del extranjero. Comentario a la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1390/2004, de 22 de noviembre", Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 670 (2005).

[137] Véase M. B. FERNÁNDEZ COLLADOS, "Novedades introducidas por la LO 14/2003, de reforma de la LO 4/2000, de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, reformada por la LO 8/2000", Aranzadi Social, 2003-V, pg. 1600.

[138] Nos referimos a M. I. RAMOS QUINTANA, El trabajo de los extranjeros en España, Tecnos, Madrid, 1989, en cuyas páginas 89-92 pueden leerse las apreciaciones críticas sobre el tema.

[139] I. GARCÍA-PERROTE ESCARTÍN, "Obligaciones y responsabilidades de la empresa...", cit., pgs. 495-496.

[140] El artículo 15 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, en su apartado tercero, añadido por la L.O. 14/2003, reputa desleal "la contratación de extranjeros sin autorización para trabajar".

[141] L. E. DE LA VILLA GIL, "Inmigración y Gobierno", en CN-12, pg. 274.