Los problemas de la calificación jurídica de la autorización de vertido regulada en la Ley de Costas. Esbozos para la...

Autor:Andrés Betancourt.
Cargo:Profesor Titular de Derecho Administrativo. Universidad de Carlos III de Madrid.
 
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Los problemas de la calificación jurídica de la autorización de vertido regulada en la Ley de Costas. Esbozos para la reconstrucción dogmática de la institución del demanio natural como técnica de protección ambiental.

GARCIA DE ENTERRIA & FERNANDEZ (1993: 134 y ss. ) han señalado la pluralidad de instituciones que conviven bajo el ropaje terminológico de autorizaciones y licencias y llegan a la conclusión de que la autorización se perfila hoy como un acto de la Administración por el que ésta consiente a un particular el ejercicio de una actividad inicialmente prohibida, constituyendo al propio tiempo la situación jurídica correspondiente (idem: 139). También PAREJO (1996a: 397) ha puesto de manifiesto que no todas las regulaciones que se hacen de esta técnica clásica de intervención responden al modelo ideal de la misma; antes, al contrario, es apreciable una gran variedad de soluciones, en directa dependencia del grado de intensidad de la intervención administrativa en la materia y de las características propias de ésta, es decir, y en definitiva del objeto del control administrativo. A su vez, PARADA (1996: 456) ha mostrado la necesidad de restringir el concepto de autorización a los supuestos en que no hay limitación en el número de los beneficiarios del derecho o actividad ejercitada, ni discrecionalidad en el otorgamiento. Esta necesidad de depuración obedece al carácter pluriforme de la figura. Tanto es así que resulta prácticamente imposible dar una definición universal de la misma habida cuenta la variedad de su objeto y las fórmulas que encierra y, sobre todo, por razón de un factor absolutamente diferencial que genera la summa divisio de la institución: la consideración sobre si la autorización posibilita sólo el ejercicio de un derecho que preexistía en el sujeto autorizado o aquélla otorga el derecho mismo (LOPEZ MENUDO, 1995: 712). Un ejemplo excelente de este carácter pluriforme nos lo ofrecen las autorizaciones de vertido. Estas autorizaciones muy dudosamente encajan en el tipo ideal precisamente por ese factor esencial al que se refiere LOPEZ MENUDO, o sea, el carácter tradicionalmente declarativo de la autorización. A este respecto basta constatar que nuestra cultura jurídica y ciudadana más elemental no admite de buen grado la posibilidad de que alguien pueda contar dentro de su esfera jurídica con un derecho a contaminar, por mucho que esté sometido a un control preventivo por parte de la Administración. Por esta razón, no nos puede extrañar que nuestro Derecho [las Leyes de Aguas (Ley 29/1985, de 2 de agosto) y de Costas (Ley 22/1988, de 28 de julio, en adelante LC] somete el vertido a unos controles de tal intensidad que sea obligado concluir que nos encontramos ante uno de esos supuestos respecto de los cuales PARADA (1996: 456) considera que es necesario reconducirlo a la categoría de concesión porque la legislación permite claramente la discrecionalidad en el otorgamiento o limita el número de beneficiarios del ejercicio de derecho o actividad en función de condiciones legalmente definidas. Sin embargo, nuestro Derecho continúa hablando de autorización, de autorización de vertido, no de concesión.

Nuestra legislación se mueve entre la necesidad (dogmática) de distinguir entre concesión y autorización y la conveniencia (pragmática) de someter la autorización, en particular, la de vertido, a un régimen que la haga concesional. Este proceder obedece a que nuestro Derecho muy difícilmente dejará de ser un Derecho conceptual o conceptualizado, a diferencia del más pragmático anglosajón. Esta es una servidumbre que enriquece tanto como empobrece. Y empobrece porque dificulta la acomodación del Derecho a las cambiantes realidades, ya que nada hay más resistente al cambio que un dogma (Ref. ). En este trabajo pretendemos poner de manifiesto las paradojas que observamos en el régimen jurídico de los vertidos contenido, en particular, en la Ley de Costas y que nos conducen a esbozar las líneas maestras de la reconstrucción dogmática de la institución del demanio natural como técnica de protección ambiental.

Estas paradojas se refieren, por un lado, a la calificación del vertido como uso especial que requiere de autorización [1] y, por otro lado, al régimen jurídico que lo regula y que se aproxima al de la concesión [2]. Estas paradojas tal vez ponen de manifiesto no tanto la conveniencia de convertir la autorización de vertido en una concesión de vertido sino en la necesidad de reconsiderar los títulos jurídicos de intervención en el dominio público y someter al mismo régimen y, por tanto, integrar en una misma categoría dogmática determinados usos, en particular, los anormales por tratarse de un uso consultivo del recurso a la vista de lo dispuesto en el artículo 45 CE, o sea, la utilización racional de los recursos naturales [3].

  1. «Estarán sujetas a previa autorización administrativa las actividades en las que, aun sin requerir obras e instalaciones de ningún tipo, concurran circunstancias especiales de intensidad, peligrosidad o rentabilidad, y, asimismo, la ocupación del dominio público marítimo-terrestre con instalaciones desmontables o con bienes muebles» (art. 51. 1 LC). En particular, «todos los vertidos requerirán autorización de la Administración competente» (art. 57. 1 LC). En cambio, «toda ocupación de los bienes de dominio público marítimo-terrestre estatal con obras o instalaciones no desmontables estará sujeta a previa concesión otorgada por la Administración del Estado» (art. 64 LC). Por lo tanto, es la ocupación material y fija del dominio lo que determina que se requiera uno u otro tipo de título jurídico administrativo; lo de menos es el daño que la actividad supone respecto del recurso natural.

    Lo importante es la ocupación, las instalaciones y la peligrosidad, lo de menos es el daño o perjuicio de la actividad. Esto produce las siguientes paradojas:

    [1] Existen usos ocupantes del demanio poco o nada dañinos sometido a concesión y otros usos dañinos del demanio pero no ocupantes sometidos a autorización (caso de los vertidos). Instalar en el dominio público marítimo-terrestre, por ejemplo, un parque de cultivo de almeja fina (STS 29 enero 1993, RJ 1993, 71) o un quiosco que cuenta con instalaciones desmontables que por su naturaleza, finalidad u otras circunstancias requieran un plazo de ocupación superior a un año (art. 129. 2 Reglamento General para el Desarrollo y Ejecución de la Ley de Costas, aprobado por Real Decreto 1471/1989, de 1 de diciembre), requiere de una concesión. En cambio, el vertido de sustancias contaminantes, o sea, sustancias «que tenga consecuencias que puedan poner en peligro la salud humana, perjudicar los recursos vivos y el sistema ecológico acuático, causar daños a los lugares de recreo u ocasionar molestias para otras utilizaciones legítimas de las aguas» (Ref. ) [art. 2. d) Real Decreto 258/1989, de 10 de marzo, por el que se establece la Normativa General sobre Vertido de Sustancias Peligrosas desde Tierra al Mar] no se precisa de una concesión sino de una autorización, la de vertido. Hablamos de paradoja porque la actividad más dañina (el vertido de sustancias peligrosas) se puede producir por obra de un título supuestamente más «beneficioso» para la «libertad» y derechos de los ciudadanos (la autorización) que otras actividades que, aun suponiendo la ocupación, no tiene los mismos efectos (Ref. ) (el quiosco de playa).

    [2] Las instalaciones de tratamiento, depuración y evacuación de los vertidos [de existencia obligatoria, pues, forman parte de las condiciones de la autorización de vertido: art. 58. 1. b) LC], si ocupan el demanio precisan de una concesión, pero el propio vertido con su carga contaminante y dañina, una autorización.

    [3] La regla general es someter a autorización las actividades en las que concurran circunstancias «especiales» de «peligrosidad» (art. 51. 1 LC). En cambio, se prohibe el vertido que pueda comportar «un peligro o perjuicio superior al admisible» (art. 57. 2 LC). Luego la autorización de vertido puede habilitar un uso en el que concurren no sólo circunstancias especiales de peligrosidad (como las demás autorizaciones) sino de daño o perjuicio del recurso (como las concesiones), siempre y cuando no supere lo admisible. Por lo tanto, en paridad se debe producir el «salto» conceptual del uso especial al uso anormal.

    Observamos que el prius dogmático y decimonónico se superpone a la lógica de las cosas. Parece lógico presumir que debe existir cierta correlación entre la intensidad y naturaleza del uso «intensidad y naturaleza del control» naturaleza del título jurídico que habilita el uso del dominio (autorización o concesión). No es aceptable que un uso intensivo y, sobre todo, consuntivo del recurso se permita por obra de un título jurídico administrativo que, según el prius dogmático que manejamos (al igual que el legislador), supone la preexistencia de un derecho, un control sujeto a una potestad reglada y la posibilidad de su reconocimiento ilimitado a todos los que cumplan los requisitos establecidos en la ley correspondiente. Y no es aceptable, porque i) a nadie se le puede reconocer derecho alguno a contaminar, todo lo contrario, el artículo 45 CE sanciona el «derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, así como el deber de conservarlo» (art. 45. 1 CE) e ii) menos aún cuando se trata del demanio natural, porque, en este caso, no sólo se trata del derecho-deber genérico de conservación, sino también del más específico de no dañar los fines a los que la técnica demanial derechamente sirve.

    Existe una evidente relación entre la naturaleza demanial del recurso y la protección del medio ambiente. Es más, puede afirmarse que aquel carácter y su régimen jurídico (y cuyos principios son los conocidos de imprescriptibilidad, indisponibilidad e inembargabilidad), sirven a la protección del recurso natural y a la garantía de su utilización racional (art. 45 CE) [...

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