Autorización judicial de la expulsión administrativa de un extranjero incurso en un proceso penal

Autor:Matías Recio Juárez
Cargo del Autor:Doctor en Derecho por la Universidad de Vigo
Páginas:71-84
 
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Antes de entrar a analizar la expulsión judicial del extranjero en el proceso penal, debemos hacer referencia al art. 57.7 LOEx119. La razón del precepto obedece a la intención de lograr una coordinación adecuada cuando se produce la tramitación simultánea de procedimientos administrativo y penal120, de forma que, cuando ya existe una orden de expulsión debidamente dictada por la autoridad administrativa, la pendencia de procesos penales por infracciones menos graves (procedimiento judicial por delito o falta castigado con una pena privativa de libertad inferior a seis años) no sirva de disculpa para que el extranjero permanezca en España, siempre y cuando no concurra en el proceso penal causa que impida la expulsión121.

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1. Ámbito subjetivo

Desde el punto de vista del ámbito subjetivo de aplicación que abarca este precepto, no debemos confundirlo con el alcance de la expulsión sustitutiva del art. 89 CP, ya que el art.
57.7 LOEx no solo se refiere a extranjeros sin residencia legal en España, sino que también afecta a extranjeros residentes legalmente en los supuestos previstos por la legislación de extranjería en que cabe su expulsión122. Este detalle nuevamente nos indica que el legislador ha querido subordinar el ejercicio del ius puniendi del Estado y su política criminal a la política migratoria, de forma que la relevancia de la condición de extranjero del imputado o condenado en el proceso penal se contempla, primero, desde la óptica del control de las migraciones y, luego, desde el punto de vista de las consecuencias del delito y las finalidades de prevención general y particular de la pena. Debemos recordar aquí que existe una norma análoga referida a menores de edad extranjeros no acompañados, recogida en el art. 195.2 REx123. A este respecto, la Circular 3/2001 de la FGE puntualiza que “tratándose de un menor de dieciocho años, la referencia ha de entenderse hecha al procedimiento regulado en la Ley Orgánica 5/2000124. La repatriación se condiciona en este supuesto a la autorización judicial, análogamente al supuesto de autorización de la salida o expulsión de un extranjero mayor de edad que se encuentre inculpado en un procedimiento por delito (art. 57.7 LE), ya que en ambos casos la salida del extranjero supone una renuncia al ejercicio en España del «iuspuniendi», algo que corresponde valorar y en su caso autorizar solamente al órgano judicial125, no a la autoridad gubernativa”. Aunque el tenor de la norma se limite a men-

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cionar la comunicación al Ministerio Fiscal, la mencionada Circular entiende preceptivo el dictamen previo del Fiscal para que el Juez de Menores pueda autorizar su repatriación126.

2. Momento procesal para la obtención de la autorización judicial

De conformidad con el tenor literal del art. 247 REx, el procedimiento se iniciará mediante solicitud de autorización, que se cursará por la autoridad administrativa ante el órgano judicial que esté conociendo de la causa penal, entendiéndose que el extranjero imputado no podrá instar del juzgador penal dicha autorización, ya que no comparte la legitimación que la legislación otorga, creemos en exclusiva, a la autoridad encargada de la defensa de los intereses públicos en materia de política de extranjería. Cuestión diferente es que el extranjero sujeto del expediente de expulsión ponga en conocimiento de esa autoridad gubernativa la pendencia de causa penal, con lo cual indirectamente estaría “obligando” a la Administración a instar la correspondiente autorización ante el órgano judicial penal127.

En cuanto al momento procesal en que se puede autorizar la expulsión, la Circular 3/2001 de la FGE considera que el término inculpado ha de ser entendido con toda la fiexibilidad que le es propia, de modo que tan pronto se concrete la inculpación en fase de diligencias previas, mediante la citación del extranjero ante el juez de instrucción en calidad de imputado, quedará expedita la vía para autorizar judicialmente la expulsión gubernativa128. La

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STC 24/2000, de 31 de enero, recuerda que la autorización no es una manifestación del ius puniendi del Estado, ya que no implica una sustitución de la hipotética pena que pudiera recaer en el proceso penal, sino que, dado que la legislación de extranjería “condiciona la viabilidad de la solicitud de expulsión en los supuestos de «encartamiento» por delitos menos graves, una vez que el extranjero haya adquirido la condición de imputado, nada impide que pueda resolverse sobre la petición de expulsión en las mismas diligencias previas. En consecuencia, cuando un extranjero se encuentre encartado en un procedimiento por delitos menos graves y esté, además, incurso en alguno de los supuestos de expulsión previstos en el art. 26.1 LO 7/1985 (hoy 57 LOEx), una vez que el extranjero sea oído en declaración como imputado, y previa audiencia del MF, el Juez de Instrucción puede autorizar la expulsión del extranjero”129.

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Consecuentemente, si las actuaciones se encontraran ya a disposición del Juez de lo Penal (o en su caso de la Audiencia Provincial), una vez dictado el auto de apertura de juicio oral, este será el competente para adoptar la decisión sobre la autorización, y en los demás casos anteriores a ese momento procesal lo será el de Instrucción. El precepto no se limita a los delitos, literalmente habla de un procedimiento judicial por delito o falta, por lo que también será posible –y teóricamente necesario– solicitar la autorización cuando existan pendientes causas de Juicio de Faltas contra el extranjero contra el que se ha adoptado la decisión administrativa de expulsión130. No supondrá obstáculo alguno que el extranjero pueda eventualmente encontrarse en situación de prisión preventiva, ya que es precisamente cuando sobre el imputado no pesa sentencia de condena, cuando se puede autorizar la expulsión en los términos del artículo 57.7 LOEx.

Tal autorización, por tanto, no puede ser solicitada en cualquier fase del procedimiento penal. Evidentemente, no cabrá una vez dictada sentencia, ya que en el supuesto de ser absolutoria la intervención de la jurisdicción penal termina, pudiendo la autoridad gubernativa ejecutar la expulsión acordada en vía administrativa sin necesidad de recabar autorización del órgano judicial. A la misma conclusión habrá que llegar si se pone fin al proceso penal mediante auto de sobreseimiento libre. La Circular 2/2006 de la FGE nos dice que “en estos casos, si se solicita por la autoridad gubernativa la autorización habrá de indicarse que no procede otorgar autorización alguna por no ser necesaria la misma al no existir proceso penal pendiente”. Si, por el contrario, el fallo fuera condenatorio, deberá ejecutarse, pasando entonces el extranjero de ser imputado a penado, y no cabrá autorización para su expulsión administrativa por vía del artículo 57.7 LOEx, sino que tal expulsión habrá que valorarse ante la jurisdicción penal, en su caso, vía expulsión sustitutiva del art. 89 CP.

En definitiva, el momento preclusivo para solicitar la autorización de la expulsión se fija en el momento previo al inicio de la celebración de las sesiones del juicio oral. A partir de ese momento el juicio oral debe continuar y culminar en sentencia, no siendo procedente conceder la autorización131. Sin perjuicio, como ha entendido la Circular 2/2006 de la FGE,

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de que “si por cualquier motivo legal se acuerda la suspensión de las sesiones del juicio oral, con pérdida de validez de lo actuado, habrá de entenderse admisible autorizar la expulsión interesada vía gubernativa”.

Sin embargo, se ha planteado una posible excepción a esta regla, cuando nos encontremos con delitos castigados con penas de distinta naturaleza a la privación de libertad, como multa o trabajos en beneficio de la comunidad. Evidentemente, hasta el momento previo del inicio de las sesiones del juicio oral podrá realizarse la solicitud de autorización de ejecución de la orden de expulsión administrativa. Una vez iniciada las sesiones del juicio oral, no será posible aplicar el art 57.7 LOEx, pero, simultáneamente, por la índole de la pena impuesta, no será tampoco posible aplicar la expulsión sustitutiva del art. 89 CP, quedando la orden de expulsión administrativa aún vigente supeditada a la ejecutoria penal y, por tanto, deberá demorarse su materialización al momento en que la pena no privativa de libertad, impuesta en el procedimiento penal, se ejecute. La Circular 2/2006 de la FGE ya detectó el problema que esta regulación provocaba, ya que no parece muy lógico que la ejecución, por ejemplo, de una leve pena de multa impuesta en un Juicio de Faltas pudiera servir de pretexto para paralizar la ejecución de una posible expulsión gubernativa, cuando el propio condenado, a través del pago fraccionado de esa multa, puede alargar la pendencia de la ejecutoria.

La solución que la Circular 2/2006 de la FGE entonces prevenía no dejaba de ser una mera declaración de buenas intenciones: promover las actuaciones necesarias para que “la ejecutoria se tramite con la mayor celeridad”. En la Circular 5/2011 de la FGE se reconoce que “este criterio debe ser sometido a revisión porque ha conducido a resultados que distorsionan la coherencia del ordenamiento jurídico ya que por una parte se impide la ejecución de la resolución administrativa por haberse impuesto al extranjero una pena no privativa de libertad y, por otra parte, porque al tratarse de una pena de esta naturaleza no cabe acordar la expulsión sustitutiva prevista en el art. 89 del CP. De esta manera la comisión de hechos delictivos de escasa trascendencia y la imposición de una pena privativa de derechos, en no pocas ocasiones en juicios rápidos, se ha convertido en un mecanismo de...

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