La autorización del "documento fehaciente de liquidación" en relación con la acción ejecutiva por saldo de operaciones.(En torno al nuevo artículo 218 del Reglamento Notarial)
| Autor | Josep M.ª Fugardo Estivill |
| Cargo | Notario de Terrassa |
| Páginas | 15-56 |
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VOCES: Documento fehaciente de liquidación; Ejecución por saldo de operaciones; Pacto de liquidez; Cantidad líquida; Acta notarial de liquidación; Certificación de saldo; Documento expresivo del saldo deudor; Acción ejecutiva por saldo de operaciones; Ejecución de contratos de crédito en cuenta corriente; Preferencia crediticia.
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"Documento fehaciente" es aquel que por sí mismo hace fe, pero, en su sentido más técnico y estricto, en relación con el ámbito objeto del presente trabajo y de conformidad con la denominación y conceptuación introducidas por el legislador en el texto del artículo 1435 de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, en su redacción según la Ley 34/1984, de 6 de agosto, dicha expresión debe entenderse referida al documento en el que se acredita, cuando así se haya pactado por las partes contratantes en el título ejecutivo, el saldo o deuda líquida procedente de determinada clase de contratos carentes de liquidez ab initio (créditos en cuenta corriente, deuda por saldo de operaciones, deuda con intereses variables, etc.), todo ello, a efectos de instar la correspondiente acción ejecutiva.
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De acuerdo con lo prevenido en el citado artículo 1435 LEC, si en los contratos mercantiles formalizados en escritura pública o póliza intervenida se hubiere convenido el denominado "pacto de liquidez", según el cual, la cantidad exigible en caso de ejecución será la especificada en certificación expedida por la entidad financiera acreedora, aquella se tendrá por líquida siempre que conste en "documento fehaciente" que acredite haberse practicado la liquidación en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo y que el saldo coincida con el que aparece en la cuenta abierta al deudor. En estos casos, el documento fehaciente se considera un elemento integrador del título ejecutivo2.
Aunque la norma citada no remitía explícitamente a la intervención de un fedatario público en la formación del documento fehaciente, tanto los antecedentes legislativos de la norma -que se referían a una "revisión por parte del fedatario" para "reforzar la posición jurídica del deudor"3-, como la doctrina, casi sin excepción, y desde luego, la práctica del foro, entendían que dicho documento consistía en un documento intervenido o autorizado por fedatario público4, y así quedó igualmente evidenciado en los Fundamentos de Hecho considerados en las sentencias del Tribunal Constitucional que posteriormente analizaron esta cuestión (STC 14/1992, de 10 de febrero; con doctrina igualmente mantenida en las sentencias 26/1992, de 5 de marzo; 47/1992, de 2 de abril; 141/1995, de 3 de octubre; y 156/1996, de 15 de octubre).
Estas sentencias confirmaron, de modo reiterado, la validez y adecuación constitucional de dicho pacto en relación con los artículos 14, 24 y 51.1 CE, y en ellas, el Tribunal Constitucional ponía de relieve la relevancia de la intervención fedataria, tanto en la causa o origen del nacimiento de la deuda, como en el momento posterior de proceder a la determinación de la cantidad líquida exigible a efectos ejecutivos.
El Tribunal Constitucional justificaba la validez y eficacia de dicho pacto y procedimiento, en base a los siguientes dos motivos:
En primer lugar, porque en el origen del derecho de crédito objeto de la acción ejecutiva "se encuentra siempre un contrato suscrito por las partes e intervenido por fedatario [...] que hace fe de la existencia de una relación jurídica entre la Entidad demandante y el demandado, así como de sus caracteres esenciales", lo cual, puede considerase suficiente "para acreditar una apariencia de buen derecho digno de una tutela judicial preventiva inmediata" (FJ 7, STC 14/1992).
En segundo lugar, porque en relación con el "documento fehaciente" y a efectos de proceder al control inicial de la demanda, el artículo 1435 LEC ofrecía al Juez "la posibilidad de contar de contar con el imprescindible auxilio técnico" con el fin de evitar que "la determinación del saldo quede al sólo arbitrio de la Entidad acreedora", de aquí que "la certificación del saldo, que ésta última expide, debe constar en un documento fehaciente. Y en todo caso deben quedar acreditados ante el Juez dos extremos: Que la liquidación haya sido practicada en la forma pactada por las partes en el título ejecutivo y
Page 17que el saldo coincida con el que aparece en la cuenta abierta al deudor" (FJ 8, STC 14/1992).
Como señalaba la doctrina procesal de la época, por medio del requisito procesal previsto en el artículo 1435 LEC, el legislador "a través de la intervención [...] independiente y cualificada [...] del fedatario [...] dota de garantías suficientes al deudor que no intervino en una liquidación practicada unilateralmente por la entidad crediticia"5.
A su vez, la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000, de 7 de enero), inspirándose en la regulación precedente y al amparo de la citada doctrina del Tribunal Constitucional, en garantía de los derechos del deudor y para asegurar que la liquidación efectuada por el acreedor sea correcta, mantiene las garantías previstas en la regulación anterior, establece, según se examinará más adelante, determinados requisitos adicionales, y se refiere igualmente al "documento fehaciente" en el ámbito del procedimiento ejecutivo para la ejecución de determinado tipo de deudas, en especial, en relación con las deudas dinerarias por saldo de operaciones con tal que dicho pacto de liquidez, forma de liquidación y la correlativa extensión del documento fehaciente haya sido convenido por las partes en el correspondiente título ejecutivo.
La nueva ley procesal ha ampliado el ámbito subjetivo y objetivo de los contratos en que es posible convenir dicho pacto, pues, ahora puede pactarse entre toda clase de contratantes -sin que ahora sea preciso que una de las partes contratantes, en concreto, la entidad acreedora, tenga el carácter de entidad de crédito, ahorro financiación-, y referirse tanto a contratos mercantiles -que será el ámbito natural en que normalmente se producirán estos pactos- como a civiles, superándose con ello la limitación antes existente que solamente se refería a la primera clase de contratos (cfr. arts. 572 573 y 574 LEC). Asimismo, otras normas legales, como por ejemplo, el artículo 323 CCom. y el artículo 153 LH también remiten a dicha clase de documento6.
Por otra parte, como sea que el documento fehaciente debe aportarse en determinados procedimientos ejecutivos y que se trata de un documento que es de procedencia notarial, cae por su peso que su regulación se sustenta en un doble ámbito legislativo: por un lado, en la referida legislación procesal; por otro lado, el documento deberá expedirse con arreglo a las solemnidades y requisitos legales previstos al efecto en la legislación notarial (arts. 1216 y 1217 CC).
En relación con las solemnidades que el notario debe cumplir para la autorización de dicho documento, que es lo que constituye el objeto central de este trabajo, en la actualidad debe tenerse presente la importante reforma sobre el contenido de la función notarial y la ordenación y delimitación de las formas documentales, operada fundamentalmente Page 18 como consecuencia de la promulgación de la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, que ha conllevado una nueva redacción de los artículos 17, 23 y 24 de la Ley del Notariado7, y la posterior publicación del Real Decreto 45/2007, de 19 de enero, norma por la cual, al amparo de la Ley citada y de otras Leyes de reciente promulgación que asimismo estaban pendientes de su adecuado desarrollo normativo, se ha modificado intensa y extensamente el contenido del "Reglamento de la organización y régimen del Notariado"8.
Estas modificaciones, y singularmente, la modificación del Reglamento Notarial han incidido en la regulación del "documento fehaciente" que anteriormente se hallaba someramente regulado en el artículo 207.4.º RN9.
Aunque no existe una referencia expresa a esta nueva regulación en el Preámbulo del citado RD 45/2007, de modificación del Reglamento Notarial, lo cierto es que las afirmaciones del legislador formuladas en el apartado tercero del mismo, en el sentido de que "Respecto de las formas documentales y prestación de la función pública notarial, las reformas son muy intensas..."; "[E]n consecuencia, se modifica gran parte de los artículos 143 a 306 del Reglamento Notarial [...y...] la regulación de las actas [...] dada [en ciertos casos] la inadecuación de su régimen jurídico", constituyen un claro preludio de las importantes modificaciones legislativas que se han introducido en materia de formas documentales. En lo que respecta a la regulación del documento fehaciente, ahora regulado en el nuevo artículo 218 RN, dichas afirmaciones le son plenamente aplicables.
Pasando al concepto actual de documento fehaciente y por remisión al contenido del requisito que para estos...
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