El régimen de autorización administrativa previa: el modelo español de la ley 5/1995, de 23 de marzo
| Autor | Juan Manuel López Porrúa |
| Cargo del Autor | Profesor Titular de Derecho Mercantil. Universidad de Sevilla |
CAPÍTULO III
EL RÉGIMEN DE AUTORIZACIÓN ADMINISTRATIVA PREVIA: EL MODELO ESPAÑOL DE LA LEY 5/1995, DE 23 DE MARZO
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CONSIDERACIONES GENERALES
La Ley 5/1995, de 23 de marzo, de régimen jurídico de enajenación de participaciones públicas en determinadas empresas 26, establece para las entidades mercantiles privatizadas, bajo ciertas condiciones, un mecanismo de protección del interés público que, con la finalidad de garantizar la continuidad empresarial que demanda la prestación del servicio encomendado a la empresa, está llamado a actuar como sustitutivo de la garantía que hasta el momento de la privatización venía cubierta por el control público de la entidad derivado de la titularidad estatal —total o parcial— del capital social.
Se trata de un instrumento de naturaleza jurídico-pública, consistente en la sujeción de determinados actos y acuerdos, especialmente relevantes para la continuidad empresarial de la entidad afectada, a un régimen de autorización administrativa previa, cuyo establecimiento para cada caso concreto ha de efectuarse mediante la aprobación de un Real Decreto, en el que habrán de quedar determinados, entre otros extremos, tanto los actos o acuerdos sujetos a aprobación, como el concreto interés público justificativo de la implantación de dicho régimen, y que deberá estar en vigor con anterioridad a la realización de la operación de privatización que conforme a la Ley sirva de presupuesto para su aplicación.
De lo dicho ya se deduce que lo establecido por la Ley no es un instrumento cuya aplicación esté justificada para cualquier entidad que resulte privatizada, sino sólo para aquéllas cuya actividad esté revestida de especial relevancia para un preciso interés público. Pues sólo en este caso, en el que la participación pública constituye una forma específica de garantía y realización del referido interés público, es donde la ejecución de la política de privatizaciones plantearía inmediatamente el problema de la protección adecuada del interés público, hasta entonces no exigida por encontrarse cubierta por la propiedad pública —total o parcial— de la correspondiente entidad 27.
Por esta razón, la Ley distingue en su Exposición de Motivos entre aquellas entidades en las que la participación pública se justifica exclusivamente en el ejercicio de la habilitación constitucional de la iniciativa pública en la actividad económica, y aquellas otras en que la participación pública constituye —en cambio— una forma específica de garantía y realización de un preciso interés público. Siendo a estas últimas a las que va dirigida exclusivamente la regulación contemplada en la citada Ley y en el Real Decreto que la desarrolla. Y ello, con la finalidad de posibilitar la racionalización del sector público, en el marco de la Constitución y del Derecho comunitario europeo, cuando tal objetivo requiera de una política de enajenaciones de las participaciones estatales en entidades mercantiles, facilitando la máxima extensión potencial de la redefinición de la dimensión del sector público en favor del sector y la actividad privados, compatible con la preservación de los intereses públicos cuyo cumplimiento tienen asignado las entidades que resulten sometidas a un proceso de privatización.
En definitiva, se trata de establecer un mecanismo de intervención pública, desconectado del poder de control que proporciona la participación en el capital social de la entidad, que permita introducir ciertas limitaciones a la libre disposición privada en la gestión de la misma, con la finalidad de controlar y asegurar el cumplimiento de los intereses públicos en juego, y cuya regulación —como señala la Ley en su Exposición de Motivos— «responde por entero a la idea de la menor intervención pública compatible con el aseguramiento del interés público».
En cualquier caso, el objeto de la Ley no es someter directamente a un régimen de intervención administrativa a las entidades comprendidas en su ámbito de aplicación, sino contemplar los casos y presupuestos en que dicho régimen puede ser establecido, cuando así lo determine el Gobierno —por exigirlo el cumplimiento del preciso interés público asignado a la empresa— mediante el correspondiente Real Decreto que habrá de dictarse para su aplicación en cada caso concreto, así como delimitar los actos y acuerdos que podrán quedar sometidos a él, el procedimiento a seguir para el otorgamiento de la correspondiente autorización administrativa, y las consecuencias que para tales actos y acuerdos se derivan de la falta de la pertinente autorización.
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ÁMBITO SUBJETIVO DE APLICACIÓN
La delimitación del ámbito subjetivo de aplicación del régimen de autorización administrativa previa contemplado en la Ley 5/1995, de 23 de marzo, que tiene por objeto el sector público del Estado 28, se basa esencialmente en la concurrencia de dos criterios. Por una parte, el legislador atiende a la importancia de la participación estatal en la entidad mercantil en que vaya a concretarse la operación de privatización. Criterio en cuya aplicación toma a su vez como referencia un doble elemento cuantitativo y cualitativo, el primero referido al porcentaje mínimo de la participación del socio estatal en el capital social, y el segundo relativo a la capacidad de control que el socio estatal ejerce sobre la entidad. Y, por otra parte, concurriendo con el anterior, se alude también a la relevancia que presenta para el interés público la actividad social que la misma desarrolla.
En aplicación del primero de los criterios mencionados, según establece el artículo 1.1 de la Ley, quedan comprendidas en su ámbito de aplicación — siempre que cumplan, igualmente, los restantes requisitos mencionados en el mismo— las entidades de naturaleza mercantil que en la fecha de entrada en vigor de esta Ley 29 cuenten con una participación directa o indirecta del Estado en su capital social superior al 25 por 100 y estén, además, controladas por el socio estatal por cualquiera de los medios establecidos en la legislación mercantil que resulte aplicable.
A tal efecto, es preciso señalar que las «entidades de naturaleza mercantil» a que se refiere este artículo han de ser, propiamente, sociedades mercantiles, cualquiera que sea su forma jurídica, aunque lo habitual es que adopten la forma de la sociedad anónima. Sin embargo, dado que se toma en consideración una participación mínima del socio estatal fijada en un porcentaje simplemente superior al 25 por 100 del capital social (elemento cuantitativo), dichas entidades no se reducen a las calificadas como «sociedades estatales» en el artículo 6 del Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria 30, que considera como tales a las sociedades mercantiles en cuyo capital sea mayoritaria (por tanto, superior al 50 por 100) la participación, directa o indirecta, de la Administración del Estado o de sus organismos autónomos y demás entidades estatales de derecho público 31.
Donde sí existe coincidencia con lo establecido en la legislación presupuestaria para las «sociedades estatales» es en la identificación del «socio estatal», cuyo concepto es precisado, a los efectos de la Ley 5/1995, de 23 de marzo, por el artículo 1.1 del Real Decreto 1525/1995, de 15 de septiembre, que la desarrolla. Conforme a este artículo, tendrán la consideración de socio estatal: el Estado, sus organismos autónomos y «las entidades a que se refieren los apartados 1.b) y 5 del artículo 6 de la Ley General Presupuestaria». Y, aunque los mencionados apartados se encuentran derogados 32, la referencia ha de seguir entendiéndose realizada a las «entidades estatales de derecho público» 33, que son las mismas que, junto con la Administración del Estado y sus organismos autónomos, han de ostentar la participación mayoritaria en el capital de una sociedad mercantil para que ésta tenga la consideración de «sociedad estatal» a los efectos de la legislación presupuestaria. Por tanto, en el posible supuesto de que la participación pública sea imputable a más de un socio estatal, el límite mínimo del 25 por 100 del capital social, que se requiere para que la entidad mercantil en cuestión pueda quedar comprendida en el ámbito de aplicación de la Ley 5/1995, se determinará sobre el conjunto de la participación correspondiente a todos ellos. Por el contrario, habrá de quedar excluida de dicho cómputo la participación que en su caso corresponda a los restantes socios públicos, que dependan de las Administraciones autonómicas o de las entidades que integran la Administración local.
Ahora bien, sobre la base de una participación directa o indirecta del Estado en el capital social superior al 25 por 100, es necesario además que la sociedad en cuestión esté controlada por el socio estatal (elemento cualitativo). A este respecto, el artículo 1.2 del Real Decreto 1525/1995, de 15 de septiembre, establece que se entenderá, a los efectos del artículo 1 de la Ley 5/1995, que la entidad mercantil está controlada por el socio estatal cuando éste se encuentre, respecto de aquélla, en alguna de las circunstancias previstas en el artículo 4 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores 34. Es decir, cuando el socio estatal, en el momento en que se den los presupuestos previstos en el artículo 2 de la Ley 5/1995, de 23 de marzo, para la aplicación del régimen de autorización administrativa previa, y añadiendo a sus derechos de socio los que posea a través de otras entidades por él dominadas o a través de personas interpuestas, posea la mayoría de los derechos de voto de la entidad en cuestión o pueda disponer de los mismos en virtud de acuerdos celebrados con otros socios; o cuando tenga la facultad de nombrar o de destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración, directa o indirectamente o a través de acuerdos celebrados con otros socios; o cuando circunstancialmente haya nombrado exclusivamente con sus votos la mayoría de los miembros del órgano de administración, que vengan desempeñando su cargo...
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