Autoría, participación activa y formar parte en el contexto de la organización terrorista

Autor:Gilberto Santa Rita Tamés
Cargo del Autor:Doctor en Derecho (Cum Laude) por la Universidad de Sevilla
Páginas:577-631
 
ÍNDICE
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1. Aproximación a la autoría en las acciones de promover constituir organizar o dirigir

En el presente capítulo será objeto de análisis el artículo 571.2 CP español, que dispone: «Quienes participaren activamente en la organización o grupo, o formaren parte de los mismos, serán castigados con las penas de prisión de seis a doce años e inhabilitación especial para el empleo o cargo público por tiempo de seis a catorce».

Conforme a los elementos que aporta el artículo se habrá de establecer otro modelo de imputación que se distingue de las autorías que se han tratado en a lo largo de la investigación (promover, constituir, organizar y dirigir). El propio legislador ha determinado, gracias a la fracción 2ª, formas distintas de participación. En este sentido se imputará responsabilidad a título de autor en aquellos que encuadren su conducta dentro de las acciones de promover, constituir, organizar o dirigir y las demás clases de intervención serán calificadas como participación activa o formar parte de la organización/grupo terrorista.

Una vez realizadas dichas consideraciones, hemos de dar comienzo al análisis de la autoría y la participación en la conformación de una organización o grupo terrorista. El problema de la autoría implica determinar en un mismo evento delictivo, donde participan varios sujetos, quiénes responden a título de autor y quiénes al de partícipe1942. El estudio dogmático de la intervención de-

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lictiva es un tema de distinciones. La pluralidad de sujetos que conforman un mismo injusto, y la determinación de su grado de imputación, no es un tema sencillo en materia de delitos de organización.

En este sentido, el modelo que presenta una mayor adecuación para el estudio de la actividad criminal confirmativamente organizada es el que propone el funcionalismo normativista de Jakobs. Dicho sistema de imputación tiene sus propias y especiales características, existiendo dos esquemas de atribución: uno correspondiente a los delitos de infracción del deber y otro a los delitos de dominio, entendiendo por los primeros aquellas conductas que se desarrollan en el seno del ejercicio de un deber específico, institucionalmente creado, y los segundos, se refieren a los cometidos dentro de la esfera de administración común del ciudadano1943.

Bajo este esquema la regulación penal sobre la conformación de la organización terrorista habrá que suscribirse a la segunda clasificación, es decir, la del rol común que porta cada ciudadano, salvo que los intervinientes fueran funcionarios públicos. En ese caso la problemática sería trasladada a los delitos de infracción del deber institucionalmente garantizado.

A efectos de la conformación organizativa, por su propia y especial naturaleza, requiere la intervención de varios sujetos. La pluralidad de actores es el signo distintivo de la delincuencia organizada; siendo técnicamente denominado jurisprudencialmente por José Nieves Luna Castro como un delito plurisubjetivo1944. Sencillamente nadie puede concebir una organización criminal con un

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solo miembro; ello responde a que, conforme a Lampe, para que exista un injusto sistémico que puede producirse desde la coautoría hasta una organización criminal internacional, se requiere por lo menos el concurso de dos personas.

Al tratarse de la intervención de varios sujetos, significa que existe una acción coordinada de las esferas organizativas1945. Hay una planeación y administración antijurídica de los segmentos de libertad pertenecientes a cada uno de los intervinientes. Si ello se lleva a cabo de tal manera que cada uno de los sujetos otorga al injusto una contribución organizativa de la misma importancia, entonces se configura la coautoría, a menor grado de aportación de los intervinientes habrá participación que se traduce en inducción o complicidad1946. De esta manera, existen baremos que se regulan de conformidad al peso de las aportaciones, es decir, al quatum desautorizador de los mismos, rompiendo con la teoría del dominio del hecho desarrollada por Roxin1947, modelo que ha sido ampliamente debatido en España y en América Latina debido a lo problemático que resulta en la práctica.

De esta manera, las acciones de promover, constituir, organizar o dirigir, deberán de ser depuradas para obtener el peso específico del aporte de la manera más precisa posible. Inicialmente puede afirmarse que los titulares de dichas conductas han de ser autores, porque sin sus aportaciones simplemente la organización no puede nacer, ni desarrollarse. Como se vio (en el capítulo III), los modelos de imputación pueden encuadrarse en dos grupos, el primero de los cuales es integrado por promotores y constituyentes que actúan en una fase prenatal de la organización: son los grandes arquitectos de la organización, sin los que no habría forma de crear ese embrión de injusto sistémico; mientras que la hipótesis de organizar y dirigir ya tiene como presupuesto la existencia del sistema aunque sea en un nivel de desarrollo rudimentario.

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A pesar de la participación de varias personas, existe una unidad de injusto1948, por ello es un sistema, es una entidad compacta, cerrada que se distingue del entorno normativo de la sociedad. No se trata de comunicaciones varias, aisladas, sino de un concierto. No obstante al distinguir entre una etapa previa a la existencia de la organización y una posterior, ¿no se invade la esfera relativa al ámbito previo?, ello en principio parece confuso, pero si se explora detenidamente se verá que precisamente como lo señala Jakobs ejemplificando con el contrato de sociedad «(e) ste contrato no constituye, al firmarlo, negocio alguno, desde la perspectiva de las relaciones exteriores, y tampoco llega a serlo después, pero sí forma el fundamento para atribuir a los socios los negocios que después se acuerden en las relaciones exteriores» el análisis puede extenderse al injusto de sistema. La cuestión es que, precisamente para evitar la injerencia en el ámbito previo que no es sancionable, el legislador español ha adelantado la barrera de punición hasta un estadio anterior a la organización creada materialmente. En ese sentido ha considerado necesario abarcar hasta los promotores y constituyentes debido a la especial peligrosidad criminal que implican sus acciones frente a la sociedad.

El adelantamiento de la barrera de protección sirve como indicador de la importancia de los aportes prestados por los sujetos que conforman la organización. Con ello se demuestra que sus acciones son de la máxima repulsión comunicativa para la sociedad. Bajo este esquema desde el que promueve, hasta el que dirige, pasando por quien constituye y organiza, comparten el mismo nivel de imputación. Ello es patente en el texto de la ley que no ha llevado a cabo distinción entre ellos. De esta manera se buscó facilitar la atribución de responsabilidad en el momento de la imputación. Al colocarlos al mismo nivel, es más sencillo justificar el castigo y se evitan conflictos a la luz del principio de proporcionalidad.

Otra cuestión interesante conforme al ejemplo de Jakobs sobre el contrato de sociedad radica en que en el caso de la organización terrorista, ya los actos de conformación primigenia implican una manifestación externa socialmente inso-portable. Por ejemplo en el caso del promotor, este puede pensar y considerar que la vía para el cambio político es el terrorismo, y ello no tiene ninguna importancia. Sin embargo, cuando ya hay una ejecución de actos publicitarios o de captación de nuevos adeptos, el Derecho ya no puede soportar tales comportamientos y su intolerancia es legítima puesto que se han exteriorizado peligrosamente. El mismo fenómeno se presenta con las demás actividades sancionadas en el primer párrafo del artículo 572.

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La autoría exige también un dolo como parte de sus componentes en mate-ria de injusto sistémico. Jakobs lo denomina un dolo fundamentador del tipo que va más allá de lo que es requerido para la consumación1949. El dolo ha de abarcar en los autores la conformación de la organización criminal. Por otra parte, la voluntad orientada hacia subvertir el orden constitucional o alterar gravemente la paz pública ha de entenderse como una distinta del dolo. Ello implica tener sumo cuidado al momento de explorar la atribución de responsabilidades, porque bajo este esquema, desde la promoción, hasta la dirección del injusto de sistema han de orientarse hacia las finalidades específicamente establecidas por la organización.

Los conformadores actúan como autores porque hacen suyo el delito1950. Si la cuestión se traslada a la concepción sistémica de la sociedad, puede afirmarse que actúan como autores en el delito de organización terrorista, los sujetos titulares del mensaje comunicativo desestabilizador. En otras palabras los artífices de la inseguridad cognitiva. En cualquier caso la organización se adjudica como «suya» la estructura criminal, de tal manera que no puede aceptarse la existencia de un injusto sistémico de esta naturaleza sin que exista un titular del mismo. Sin embargo, hay una clara independencia entre miembros y sistema criminal. La estructura de la organización debe de estar más allá de las acciones concretas de sus miembros1951.

En este sentido en cada ataque terrorista consumado o intentado no se inicia y se extingue la organización, sino que permanece como obra de sus autores.

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