La autonomía relacional de las mujeres como límite de la diversidad cultural y religiosa: a propósito de la polémica prohibición del velo integral

AutorOctavio Salazar Benítez
CargoUniversidad de Córdoba
Páginas203-234

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1. Introducción: ¿es el multiculturalismo malo para las mujeres1

En los últimos años los debates planteados en las sociedades europeas en torno a la diversidad cultural han estado en muchos casos dominados por una mirada "acrítica". Es decir, se ha impuesto, de manera paradójica en muchos sectores que políticamente podríamos calificar como progresistas, un reconocimiento excesivamente "generoso" del pluralismo cultural como expresión de derechos fundamentales tales como la libertad de conciencia o religiosa, sin tener en cuenta los necesarios límites que aquéllos demandan en virtud de la garantía de otros derechos o de principios constitucionales2.

Una posición discutible, sobre todo si tenemos en cuenta que la mayoría de dichos debates se han centrado en la situación de las mujeres en determinados contextos culturales. Ha sido el caso por ejemplo de la polémica plan-teada en torno al uso de determinadas prendas de origen o significación religioso-cultural. Es decir, la mayoría de los conflictos han tenido y tienen un marcado carácter de "género", en cuanto que están íntimamente relacionados con las "relaciones de poder" que entre hombres y mujeres se pla-

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tean en ámbitos marcadamente patriarcales. Unas relaciones que parten de la diferenciación jerárquica entre unos y otras y que están encontrando un campo abonado de desarrollo en un momento histórico en el que confluyen dos factores: la extensión de lecturas fundamentalistas de las religiones y las reacciones "neomachistas" ante la progresiva conquista de derechos por parte de las mujeres. Sin embargo, dicha perspectiva es obviada en muchas de las respuestas que se están ofreciendo a los retos del multiculturalismo, lo cual es muy evidente en las que se ofrecen desde un ámbito, el jurídico, tan resistente a modificar sus esquemas tradicionales. Desde este punto de vista, no cabe duda de que el horizonte de la debida garantía de la dignidad de las mujeres constituye la gran "frontera" de los derechos humanos en el siglo XXI. Un siglo en el que la fragilidad del Estado Social está incidiendo de manera especial en quienes ya partían de una posición devaluada como ciudadanas. Porque no deberíamos olvidar que la globalización capitalista tiene no solo un rostro económico sino también un "rostro patriarcal"3.

Todo ello nos demuestra que la perspectiva de género dista de estar consolidada como herramienta analítica en las Ciencias Sociales y muy especial-mente en las Jurídicas, además de que nos revela que continúa sin aceptarse que muchos de los problemas que afectan a las mujeres tienen que ver con su estatuto político y no tanto con el ejercicio específico de un derecho como el de libertad religiosa. De ahí la necesidad de recuperar el principio de igualdad y no discriminación como foco principal desde el que iluminar determinados conflictos, entendido aquel como fundamento de un modelo democrático de convivencia en el que las "reglas del juego" marcan límites al ejercicio de los derechos. Esta propuesta es terriblemente compleja porque se mueve entre el terreno extremo de las soluciones radicales y el frágil de las respuestas puntuales. De ahí que, por ejemplo, plantee importantes retos a los paradigmas del constitucionalismo liberal -principio de legalidad, igualdad formal ante la ley, la ley general y abstracta como garantía de los derechos, el papel devaluado de los jueces en dicha garantía- y exija nuevos instrumentos que garanticen la "paz social" y un "orden político" basado, como bien dice la Constitución Española (en adelante, CE) en "la dignidad de las persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los derechos de los demás" (art. 10.1).

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La complejidad de dichos retos no debería intimidarnos ya que la demo-cracia es por definición un régimen complejo y exigente, sobre todo desde el momento en que en ella es necesario conciliar libertad, igualdad y pluralismo. Esta conciliación se vuelve especialmente complicada en unas sociedades cada vez más heterogéneas desde el punto de vista cultural y religioso. Una realidad que incide en el corazón mismo de los sistemas constitucionales, es decir, en la definición de la ciudadanía y en el contenido y límites de los derechos fundamentales. Estas transformaciones obligan a revisar un modelo jurídico que mal se adapta tanto en su parte sustantiva como adjetiva a un contexto de creciente diversidad cultural. Un modelo jurídico en el que será necesario profundizar en el principio de igualdad como reconocimiento de las diferencias, así como en una tutela antidiscriminatoria que, sobre todo en el caso de las mujeres, tenga presente la intersección de factores que generan en ellas una singular vulnerabilidad.

De ahí la necesidad de incorporar el género como categoría analítica y de otorgar autoridad epistémica al feminismo como teoría política. Una propuesta que, a lo largo de más de dos siglos de vindicaciones y reflexiones, ha puesto al descubierto las miserias del orden liberal-democrático, al tiempo que ha cuestionado los marcos teóricos y la epistemología que han estado históricamente condicionados por la cultura patriarcal. Todo ello desde la perspectiva emancipadora que supone tener como faro la igualdad real de todos los seres humanos y desde la legitimidad que otorga el uso como herramienta de "la persuasión intelectual" y no de la violencia4.

2. La prohibición del velo integral: una cuestión de género

2.1. El velo integral como manifestación de la libertad religiosa de las mujeres

Las paradojas que encierra el "multiculturalismo acrítico" se ponen en evidencia en el debate planteado en varios países europeos en torno a la prohibición del velo integral5. En el caso español, y ante la ausencia de una ley

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que regule esta cuestión y de un pronunciamiento del Tribunal Constitucional (en adelante, TC) sobre la cuestión, ha sido el Tribunal Supremo (en adelante, TS) el que de momento nos ha ofrecido una argumentación jurídica, bastante discutible, y en la que se pone de manifiesto la ausencia del "género" como criterio de ponderación6.

La STS de 14 de febrero de 2013 concluyó que el velo integral islámico es un símbolo religioso y que, por tanto, su prohibición puede vulnerar el derecho fundamental de la libertad religiosa de quienes lo llevan. Entiende el TS que su uso por "mujeres adultas, se establece en un ámbito de libertad... y que la mujer en él tiene a su disposición medidas adecuadas para optar en los términos que quiera por la vestimenta que considere adecuada su propia cultura, religión y visión de la vida". Además, su prohibición provocaría el efecto perverso de enclaustrarla en su entorno familiar inmediato, lo que dificultaría su integración social.

El TS mantiene que el dato a considerar es sólo y exclusivamente "el elemento subjetivo de la motivación de la conducta de vestir un determinado atuendo por motivos religiosos" y que, por tanto, no debe entrarse en un hipotético debate sobre si las fuentes auténticas de la religión islámica consideran como un deber el uso del velo integral por las mujeres o se trata de

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un simple elemento cultural. Considero sin embargo que éste constituye un factor esencial a la hora de justificar, en su caso, las posibles limitaciones a dicho uso, puesto que su valoración puede modificarse si enfocamos el burka desde una dimensión identitaria, y por tanto política, lo cual obliga a ponerlo en relación con la efectiva igualdad de mujeres y hombres en un específico contexto cultural.

Para el Supremo no hay duda de que "el uso del velo integral constituye una manifestación del ejercicio de libertad religiosa", cuyos límites solo pueden fijarse por ley. Estos límites además han de ser interpretados "con criterios restrictivos y en el sentido más favorable a la eficacia y a la esencia de tales derechos" (STC 20/1990, de 15 de febrero). De manera más específica, y con respecto a los límites de la libertad religiosa, el art. 3.1 de la Ley Orgánica 7/1980, de Libertad Religiosa, señala como tales "la protección del derecho de los demás al ejercicio de sus libertades públicas y derechos fundamentales, así como la salvaguardia de la seguridad, de la salud y de la moralidad públicas, elementos constitutivos del orden público protegido por la Ley en el ámbito de una sociedad democrática". El TC ha interpretado que "sólo cuando se ha acreditado en sede judicial la existencia de un peligro cierto para ‘la seguridad, la salud y la moralidad pública’, tal como han de ser entendidos en una sociedad democrática, es pertinente invocar el orden público como límite al ejercicio del derecho a la libertad religiosa y de culto".

Por lo tanto, y en relación al uso del velo integral, sus limitaciones podrían plantearse en virtud de su posible afectación a la seguridad, o bien si se entiende que puede contradecir la "moralidad pública". Mientras que la primera cuestión sí es abordada por el TS, la segunda apenas aparece tangencialmente y no constituye la referencia clave de su argumentación jurídica.

Con respecto al primer enfoque, la STSJC había mantenido que "en nuestra cultura -occidental- el ocultamiento del rostro en la realización de actividades cotidianas produce perturbación en la tranquilidad, por la falta de visión para el resto de personas de un elemento esencialmente identificativo cual es la cara de la persona que lo oculta". El Supremo entiende que dicha alegación "carece de una demostración convincente en cuanto simple constatación sociológica" y, aunque existiera, "no podría justificarse que un órgano del poder público cual es sin duda el...

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