La autonomía de la voluntad en las instituciones matrimoniales

AutorJoaquín J. Rams Albesa
Cargo del AutorCatedrático de Derecho Civil. Universidad Complutense de Madrid
Páginas25-116

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1. Familia
1.1. La familia

La familia1 ha venido siendo un concepto muy próximo al Derecho y un fenómeno social muy influido por la técnica, la lógica y el discurso jurídicos, pero no se trata de un término ni de un concepto jurídicos.

La familia como realidad pertenece al mundo social y al de la convivencia que se expande hacia y por todas las disciplinas que, en la actualidad, se agrupan tras las etiquetas de Humanidades y las Ciencias sociales, conjunto de conocimientos que van desde la teología hasta la estadística sociológica.

Se trata de un concepto difuso, aunque no tendría por qué serlo. Su indeterminación procede de un uso acientífico del término, pero encaminado a acuñar un concepto que se quiere lo más exacto posible, aunque todos partamos de la falsa creencia de que nuestro particular concepto de familia, si es que lo tenemos y me temo que así es, debería resultar coincidente con el de casi todo el mundo o así debiera resultar. Craso error de planteamiento, pero no por ello deja de repetirse hasta la saciedad.

Si salimos del relativamente estrecho ámbito de nuestra especialidad jurídica (la del Derecho civil) y recorremos un poco nuestro ordenamiento, comprobaremos que la idea misma de familia no resulta coincidente en ámbitos tales como el laboral y el fiscal, que el penal y el civil no son idénticos, y aún en dentro del civil (y sin referencia a las legislaciones civiles especiales o forales) hay no tan sutiles diferencias entre las instituciones familiares reguladas en el Libro Iº, de este con respecto a las Sucesiones (Libro IIIº) y respecto de ambos en el campo específico de los Regímenes económico matrimoniales ( Libro IVº) todos ellos dentro de la disciplina del Código civil. Ahora bien, en todos ellos la idea de familia se construye a partir de una ampliación parcial e interesada del marco esencial a que hace referencia a la familia matrimonial, que se amplía en técnica y línea disímil hacia otras situaciones y supuestos por razones que en la perspectiva parecen obvias, pero que sólo lo son en parte.

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Pero no ocurre así en el marco constitucional que es dónde se debería tratar la cuestión por un principio elemental de rigor respecto de la función que se quería dar y se dio a la Constitución con identidad conceptual y ya que se tomó la decisión de tratar de la familia, y siendo muy discutible la oportunidad de hacerlo, se debió acometer tan engorrosa materia conforme a un parecer decididamente unitario2.

Así, en el artículo 39.1 CE3 la referencia explícita a “la familia” parece que, según la opinión de muchísimos tratadistas de Derecho civil y asimismo de Constitucional, debería extenderse a todo tipo de agrupación familiar, si bien no se suele tener en cuenta que el precepto se encamina a urgir a los poderes públicos para que proporcionen a las familias de concepto ampliado protección nada menos que “social, económica y jurídica” con lo que el precepto acaba por ser, tomándome la licencia de usar una locución taurina por casi todos bien conocida, de “un brindis al sol”, una acción verbal sin verdadero contenido material exigible por los ciudadanos, pero muy efectista en una lectura rápida y sin profundizar del texto constitucional.

Ocurre lo mismo con el apartado 2 de este mismo artículo 39 CE4, pues “hijos” somos todos, mientras no se demuestre lo contrario, y “madres” lo son algo más de un tercio de las mujeres, y para unos y para otras parece evidente que no hay una “protección integral”, otro concepto indeterminado, ni puede haberla, tanto que no sabemos qué es, ni qué pueda ser. Aunque se haya empleado con especial desprecio técnico, al menos, de la igualdad y con la mente puesta en abrir la posibilidad de favorecer a las situaciones familiares monoparentales derivadas de la maternidad en estado de soltería y sin saber si la misma protección cabría o no en el supuesto de viudez.

El término familia en los textos jurídicos fundamentales debería emplearse con sumo cuidado (cum granum salis); es decir, poco y con gran precisión o, incluso, dejar de emplearse, ya que rara vez se nos muestra con el perfil técnico adecuado, las más de la veces se emplea con el mismo valor con que se hace en el uso coloquial e intrascendente del término.

Se trata de un término que a lo largo de los dos mil y varios cientos de años de historia de nuestra cultura ( la descrita por A. J. TOYNBEE) ha tenido muy distintos contenidos y se corresponde con varias estructuras sociales, aunque siempre ha hecho referencia a una agrupación de individuos en torno, como mínimo, a una casa-habitación y a una economía básica común. Va desde el grupo de escla-Page 29vos o siervos destinados al servicio de una casa (en el sentido de familia, entiendo) hasta la que conforman una madre soltera con su hijo.

La historia de la familia en la sociedad occidental nos conduce al examen de un proceso casi permanente del reducción del grupo básico de convivencia y también de concentración y especialización de sus funciones.

1.1.1. La evolución de la familia en Roma

La secuencia tribu-gens-familia obedece a una deducción lógica producida con toda seguridad, pero no responde a un hecho comprobable en la fuentes jurídicas romanas escritas propiamente dichas. Todas las referencias a las tribus en las fuentes jurídicas quedan constreñidas a unas cuantas cuestiones de organización administrativa cuyo contenido no pasa de ser el de repartirse entre ellas y dentro de ellas las cargas impositivas y la recluta y mantenimiento de los soldados de infantería de las legiones romanas, también se contempla en ella una forma de cómputo de los resultados en las plebiscitos.

La afirmación cada vez más frecuente por la que se afirma, de pasada pero con intención de que parezca un hecho sabido, que los patricios romanos eran los sucesores de una tribu etrusca asentada en Roma, en tanto que los plebeyos constituyen los restos de varias tribus latinas también asentadas en las colinas romanas y sus alrededores sometidos a la primera, parece verosímil, pero por el momento constituye más una interpretación histórica a partir de la literatura romana, que la verificación de un hecho histórica basado en la arqueología, la antropología forense y las fuentes jurídicas. A las tres tribus organizadas bajo la primitiva Monarquía, al parecer de la mano de Rómulo, los autores las suelen adjetivar de “étnicas”, aunque ya entonces Roma anticipaba el crisol de etnias que luego llegaría a ser..

Por el contrario, sí tenemos muchísimas referencias escritas (históricas, jurídicas y literarias) referentes a las gentes y a las familias.

Para la descripción conceptual de la gens contamos con una precisa definición de CICERÓN que dice así: “ Son miembros de una gens quienes ostentan un mismo nombre (hoy diríamos apellido con valor de estado civil: nomen), nacidos de padres que han sido siempre libres, de forma que ningún antepasado cayó en la esclavitud, ni perdió su condición jurídica de libre”5. Se trata de un verdadero canto a la libertad del abolengo y también de los vivos que se sienten orgullosos de ser quienes son por razón de ser libres, descender y formar parte de una casta con ancestros también libres, proclamado por un “hombre nuevo” como lo era CICERÓN, originariamente no romano, sino latino, y en plena crisis de la República.

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La gens, en sí misma y dentro de ella, no preestablece una jerarquía entre sus individuos, da noticia de la pertenencia de éstos a un linaje (esto sí marca una distinción importante, se es patricio o plebeyo, con las ventajas y limitaciones institucionales y personales que suponen para los concretos sujetos), distingue a todos sus miembros con las “virtudes”, en el sentido romano del término, que adornaron a sus ancestros, aunque entre ellos se distinguen quienes conforman la línea principal masculina de pater a pater, los denominados patres maiorum y el resto de los miembros de la gens se les denominaba minorum gentium. Entre unos y otros media una jerarquía de distinción (sin prerrogativas jurídicas), mucho más estrecha e importante si los patres de la línea principal ocupan posiciones destacadas en la ciudad-estado y cabeza de un creciente imperio como era Roma.

La familia se conforma, a su vez, como una agrupación independiente de la gens. Aunque en épocas remotas esta referencia terminológica de familia se empleaba exclusivamente para las agrupaciones de esclavos al servicio de un paterfamilias, la...

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