Notas sobre el autocontrol de la publicidad en latinoamérica

Autor:Marcos R. Torres Carlos
Cargo del Autor:Departamento de Derecho Mercantil Universidad de Santiago de Compostela
 
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En anteriores artículos publicados en las Actas de Derecho Industrial(1) se han sentado importantes criterios doctrinales sobre el autocontrol publicitario, por lo que aquí sólo reseñaremos someramente el estado de desarrollo y evolución del sistema de autodisciplina publicitaria en Latinoamérica. No existe el Autocontrol de manera generalizada en todos los Estados latinoamericanos, pero debe destacarse que hay un notable movimiento en ese sentido. Debe resaltarse en tal labor el papel de la Sociedad Interamericana para la Libertad de Expresión Comercial(2), así como la existencia de CONARES en Brasil, Chile, Colombia, El Salvador, México, Paraguay, Perú y Uruguay.

El Derecho de la publicidad es una disciplina de notoria relevancia concurrencial, y la publicidad un fenómeno jurIdico, social y económico que no puede sustraerse de la atención del legislador, en tanto se justifican para ella las mismas consideraciones de política constitucional y jurIdica que pueden desprenderse o residir en el Derecho de la competencia, especialmente en el Derecho de la competencia desleal. En este último sentido, debe recordarse que la competencia desleal está especialmente marcada en su experiencia jurisprudencial por actos publicitarios desleales, y por ello el enjuiciamiento desleal publicitario se realiza sobre la conducta desempeñada por los competidores respecto de su comportamiento concurrencial en el mercado.

La lealtad competitiva de los anunciantes puede entenderse como una actitud encaminada a un desarrollo del mercado basado en el respeto a las reglas de la competencia impuestas por el sistema concurrencial, que no son otra cosa que la expresión de la workable competition. Por ello, no debe resultar ajeno al sistema de control de las conductas en el mercado someter determinados aspectos de la competencia al propio control de los participantes, como una manera de generar mayor transparencia y solidez en el sistema que les acoge y tutela y que pasan a defender activamente ellos.

La publicidad es un área donde estas condiciones se concentran idealmente, de manera que podemos subrayar en el Autocontrol algunos rasgos característicos, ineludibles para validar una gestión autodisciplinaria. En primer lugar el Autocontrol debe permitir no sólo la defensa de la competencia leal entre los afiliados al órgano en tanto se someten voluntariamente, sino ser un medio de defensa de la lealtad con validez universal, esto es, que a pesar de no tener carácter vinculante sus decisiones para quienes no se hallen afiliados, la defensa que de la lealtad publicitaria se haga debe poseer una intensidad y eficiencia suficiente como para influir en el correcto comportamiento de los agentes no afiliados; y bajo el mismo parámetro, debe servir -el Autocontrol- para validar la publicidad en el marco de la libertad de expresión comercial, ya que la publicidad como medio de competencia y como forma de la libertad de expresión halla en ellos su legitimidad y sus mínimos de licitud.

Sin embargo, en segundo lugar, debemos recordar que estamos ante normas de autodisciplina que se van a desenvolver en el ámbito deontológico, que se implementan a partir de la fijación como objetivos del cumplimiento de determinadas pautas de conducta, por lo que la legitimación del sistema publicitario que se pretende en una primera instancia debe verse refrendada por la búsqueda del más amplio espectro de participación, esto es, que en materia publicitaria el autocontrol sólo puede pretender una efectiva defensa de la lealtad comercial cuanto más amplio es el grado de afiliación por la apuesta autodisciplinaria. Las normas éticas no sólo suponen la disposición de los afiliados a tenerlas en cuenta en el diseño y desarrollo de la promoción de su oferta en el mercado, sino y sobre todo a aceptar la eventual recomendación o sanción que se pudiera derivar de un acto publicitario desleal (aprecíese la deslealtad en el moderno sentido objetivo de la conducta, es decir, independientemente de la voluntad o ánimo con que se difundió un anuncio). Téngase presente que la calidad de control deontológico supone la posibilidad de acudir ulteriormente a la jurisdicción ordinaria, por lo que no es ocioso insistir en el tema de la afiliación.

Una afiliación que debe cerrar el círculo de la legitimidad del Sistema de Autocontrol con la plena participación de todos los agentes que en el mercado se ven afectados...

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