El autocontrato en la fundación de sociedades
| Autor | Francisco Redondo Trigo |
| Cargo | Académico Correspondiente de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación. Profesor de Derecho Civil y Abogado |
| Páginas | 3606-3622 |
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La Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado, de 7 de julio de 2011 (BOE, núm. 191 de 10 de agosto de 2011), resuelve un recurso a efectos doctrinales contra la negativa del registrador mercantil a inscribir una escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada en la que el único socio otorgante interviene en su propio nombre y derecho y, además, como administrador único, de otra sociedad, designándose también administrador único al com- pareciente.
La calificación registral negativa se produjo, en este punto, debido a que el compareciente al actuar en su propio nombre y representación, así como en representación de una sociedad, implicaba la existencia de una colisión de intereses que solo podía ser salvada mediante el correspondiente acuerdo de la Junta General de la sociedad representada, lo que así sucedió.
La Dirección General estimó el recurso contra la calificación registral citada sobre la base de los siguientes argumentos realizados en su Fundamento de Derecho 3:
(i) La inexistencia de autocontratación en los contratos societarios
El Centro Directivo razona al respecto que: «...Para resolver la cuestión planteada debe tenerse en cuenta que no es lo mismo contemplar la situación de autocontratación, o de doble o múltiple representación, cuando se trate de contratos onerosos con recíprocas obligaciones entre las partes, en los que por su propia naturaleza hay intereses contrapuestos, que cuando se trate de contratos asociativos, en los que concurren declaraciones convergentes para la consecución de un fin común. En definitiva, el propio concepto de negocio societario excluye en principio la confrontación de intereses de las partes que lo celebran, al concurrir una causa negocial común orientada a la consecución del fin social. Así, prevalece la satisfacción del interés común sobre una eventual confrontación de intereses de las partes».
(ii) La ausencia de conflicto de intereses
En íntima relación con lo anterior, la Dirección General también afirma a continuación que: «Debe señalarse asimismo que si pudiera entenderse que, en relación con un aspecto concreto de dicho negocio, puede llegar a verificarse la existencia de un conflicto de intereses entre representante y representado o entre varias personas representadas por un mismo representante, porque se antepongan los intereses de alguno de ellos a los de los otros, deberá determinarse y concretarse dicho conflicto por parte del Registrador, sin que pueda deducirse automáticamente su existencia por el simple hecho de que ambos socios fundadores fueran personas jurídicas y hubieran sido representadas por la misma persona física. Más aún, la propia naturaleza del negocio asociativo, carente de "sinalagma" y en el que existe una declaración de voluntad de las partes en la misma dirección, impediría incluir el presente supuesto en el ámbito de la autocontratación (...) Por lo demás, respecto del conflicto de intereses que pueda existir en el desenvolvimiento de la sociedad no puede olvidarse que el contenido organizativo del negocio fundacional queda supeditado a la voluntad social a través de los acuerdos de la junta general y que la Ley establece determinadas cautelas para evitar los riesgos de dicho conflicto (cfr., entre otros, los arts. 190, 226, 228 y 229 de la Ley de Sociedades de Capital)».
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(iii) El control registral de contenido
De igual forma y en conexión con el razonamiento antes expuesto, la Dirección General parece decantarse por la existencia de un «control de contenido» registral de la posible existencia de un autocontrato ilícito frente a la prohibición generalizada del autocontrato propia de nuestro Derecho Privado, encomendando al registrador calificador la facultad de examinar a la vista de las circunstancias específicas del caso la existencia o no de un conflicto de intereses que pudiera originar dicha contratación ilícita.
En este sentido, la Dirección General expone lo siguiente: «...En el presente recurso, que debe ceñirse al defecto tal como ha sido formulado en la calificación impugnada (cfr. Art. 326 de la LH), ha de tenerse en cuenta que el registrador se limita a expresar que con el otorgamiento de la escritura calificada se produce una colisión de intereses. Sin embargo, no se aprecia en la calificación ningún examen o valoración, a la vista del concreto negocio fundacional y del estatuto de cada socio, que atienda más que a la dimensión cuantitativa -montante de la aportación dine-raria- a la cualitativa -su concreta posición-, para determinar las circunstancias que de forma patente revelen la existencia de conflicto de intereses. Ello supone que la objeción que figura en la nota recurrida ha de rechazarse a limine».
En nuestra opinión, los anteriores razonamientos y la solución ofrecida por la Dirección General en esta resolución, no pueden compartirse.
Si bien es cierto que sí estamos conformes con la calificación del contrato de sociedad ausente de sinalagma, lo cual no ha sido objeto de posición unánime en nuestra doctrina, no es menos cierto que el análisis realizado de la figura del autocontrato y el conflicto de intereses que puede verificarse en la fundación de una sociedad, se efectúa desde una perspectiva parcial de dicho fenómeno sin atender a una comprensión del mismo en su conjunto. Igualmente, si aceptamos la existencia de un autocontrato con verificación de conflicto de intereses en el presente caso, entendemos que la consecuencia ha de ser la prohibición del mismo y no la posibilidad de su evaluación y valoración en cuanto al equilibrio y justificación del autocontrato desde la exclusiva atención de la existencia de los deberes fiduciarios de los administradores (v. Gr., deber de lealtad), o mejor dicho, desde la evasión de la aplicación de la prohibición que el artículo 1459.2 del Código Civil, efectúa también para este supuesto, a los administradores sociales.
En este sentido, la función calificadora registral entendemos que no debería realizarse con el fin de aceptar la validez de la situación autocontractual originada y dejar a la misma en manos del posterior desenvolvimiento societario, admitiéndose su validez si se asegurara que los administradores no obtienen ventaja de la situación autocontractual por un conflicto de intereses que deviniere de la misma (vid. Arts. 226 y 228 de la Ley de Sociedades de Capital), lo que permitiría una aceptación inicial de dicho autocontrato.
Resulta conveniente resaltar, por otro lado, que el criterio de esta Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado, de 7 de julio de 2011, es contrario al que mostrara el mismo Centro Directivo en su Resolución de 9 de mayo de 1978 (Ar. 2493) también en materia de autocontratación en fundación de sociedades, en la que se razonó y concluyó la invalidez de dicha autocontratación al afirmarse que: «CDO.: Que en cuanto a la primera cuestión, es de observar que si uno de los futuros socios comparece en la escritura de constitución de la nueva Sociedad, no solo en nombre propio, sino también en representación de una Sociedad, en la que su objeto social es crear Sociedades o participar en las ya creadas, mediante aportación de capital o de servicios de asesoramiento, y, como
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Administrador único, se encuentra facultado para estos actos por estar dentro del giro y tráfico de la empresa -art. 76 de la Ley de Sociedades Anónimas- es indudable que se produce una situación en la que puede existir una contradicción de intereses, y el consiguiente peligro de que se vea afectada la entidad representada por una actuación abusiva de quien obra en nombre de intereses diversos, lo que hace necesario el conocimiento y la autorización de dicha entidad, pues de lo contrario se estaría ante un supuesto de autocontratación, no permitido en nuestro derecho.
CDO.: Que no parece oportuno examinar la naturaleza jurídica del acto de constitución de una Sociedad, ya que, a efectos de este recurso, es totalmente indiferente el que tal acto sea o no un contrato, pues no cabe encuadrar la figura de la autocontratación en tan pequeño campo, y que no pueda aplicarse, por tanto, a otro tipo de negocio jurídico, ya que no hay que olvidar que, al emitirse por una misma persona dos declaraciones de voluntad, una en nombre propio y otra en nombre ajeno, se está ante un juego de intereses y que lo que se trata, a través del correctivo de la autocontratación, es el de delimitar los poderes del representante para evitar un perjuicio a los intereses de su representado, sin la aprobación o consentimiento de este último».
Al hilo de los razonamientos efectuados por la Dirección General en la presente resolución, existe uno realizado inicialmente con el que coincidimos, aunque como hemos manifestado anteriormente, no esté exento de debate en nuestra doctrina. Nos referimos a la ausencia del carácter sinalagmático del contrato de sociedad, sobre la cual expondremos a continuación algunos ejemplos que reflejan la citada controversia a nivel doctrinal.
Con carácter general, girón tena 1 afirmó que: «El Código español -como por otra parte, tenía necesariamente que ser, pues ello se deduce del concepto mismo de sociedad- confirma la idea de que, en las sociedades, la relación sinalagmática es mediata e indirecta. Se mantiene el interés de cada contratante mediante las prestaciones de los demás, vía fin común; es decir, llegan a cada uno los resultados de la actividad conjunta, pero esta, a su vez, viene del cumplimiento de sus obligaciones por los demás...
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