Ausencia de justificación conformativa: antijuridicidad formal

Autor:Gilberto Santa Rita Tamés
Cargo del Autor:Doctor en Derecho (Cum Laude) por la Universidad de Sevilla
Páginas:481-519
 
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1. Introducción al sistema de las causas de justificación

Sintetizar en un solo capítulo la relación existente entre las causas de justificación y la organización terrorista no es labor sencilla. Ante ello la metodología a emplear consistirá en una breve exposición de aquellos tipos permisivos que tenga relación con la temática de la conformación del injusto. El análisis no se desarrollará en un contexto semejante al de un manual de Derecho penal, sino que se vinculará directamente al fenómeno delictivo que se viene estudiando.

Para comenzar la labor, es importante tener presentes las palabras de Valle Muñiz, al reflexionar sobre la compleja naturaleza de la antijuridicidad, como categoría donde se concentran los elementos del injusto y aquellos presupuestos que lo gradúan1628. El sistema de Derecho penal no debe escindirse de la política criminal1629, sin que ello implique que en este trabajo consideremos que el Derecho deba de ser asumido como un sistema roxinniano abierto a fines de política criminal. Sin embargo, los tipos permisivos contenidos en las causas de justificación se encuentran estrechamente vinculados con la política criminal. De esta manera la antijuridicidad tiene un profundo sentido como radar históricoaxiológico1630. A pesar de ello Sanz Morán es crítico incluso en considerar la existencia de un «sistema» de causas de justificación1631.

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La literatura señala comúnmente que las causas de justificación son eventos extraordinarios en los que el legislador ha permitido que se lleve a cabo una conducta que es típica. Son situaciones excepcionales valoradas positivamente por la sociedad. Cuando un sujeto despliega la conducta señalada en la descripción penal, se presenta un fenómeno indiciario de antijuridicidad1632pero, como se indica en la propia terminología, este es sólo un indicador que puede ser desvirtuado si se acreditan los extremos exigidos para que la conducta encuadre en una causa de juridicidad.

Se puede realizar el ejercicio mental de imaginar una agrupación terrorista que se conforma, dentro de los esquemas organizativos ya explorados, y examinar si ello puede llegar a encontrar una justificación en la norma. En el plano del análisis práctico ello es imposible. Sin embargo, fundamentar dicha imposibilidad implica el análisis de múltiples elementos que bien vale la pena trabajar y que son parte de la exploración científica del terrorismo organizado.

En cuanto a la conformación de la organización terrorista, pueden ser interesantes las figuras de la legítima defensa y el estado de necesidad. Entendiendo que éstas pudieran encontrar amparo, desde el punto de vista del terrorismo, gracias al encumbramiento de ideales libertarios e independentistas, en aras de cumplir con el destino o voluntad de un pueblo determinado. Por otra parte, categorías como el consentimiento del ofendido o el cumplimiento de un deber se antojan francamente difíciles de vincular con los extremos conformadores del injusto sistémico.

Se afirma que las causas de justificación son un sistema porque son la demostración comunicativa del legislador y por ende de la sociedad. Para Jakobs, el comportamiento amparado bajo una causa de justificación es socialmente aceptado y por ende tolerable1633. A través del sistema, la norma permisiva de la causa de justificación queda materializada. Parte de la doctrina se refiere a estas como tipos de causas de justificación.

Para Jescheck, la causa de justificación tiene una íntima relación con la voluntad del agente al momento de haber desplegado la conducta1634. Dicha afir-

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mación puede llegar a coincidir con el terrorismo conformativo, en razón que lo más lógico, será que la conducta que objetivamente y típicamente es organizativa, en realidad sea estimada como política, asociativa, con un profundo contenido de reivindicación de una posición social. En este sentido, los participantes en la conformación del sistema ideológicamente encuentran justificación para su actuar ilícito. De esta manera el valor que justifica el terrorismo asociativo, tendrá un mayor nivel jerárquico que el valor orden público contenido en el mundo de la comunicación entre ciudadanos. La situación planteada puede ser justificada desde el punto de vista de los conformadores del tipo penal. No obstante la reivindicación social pierde sentido democrático al ser mediada por la violencia.

La existencia de un sistema de causas de justificación ha de representar un importante grado de evolución dentro de una sociedad1635. El entramado comunicativo que existe como núcleo normativo de la misma sólo puede alcanzarse cuando existe un importante grado de discernimiento comunitario. En otras palabras, la sociedad manifiesta comunicativamente que existen determinados supuestos, excepcionales, bajo los que el comportamiento típico puede ser auto-rizado (no disculpado). Dicha situación implica necesariamente la existencia de un entorno social altamente evolucionado. ¿El terrorismo qué tiene que ver con este fenómeno evolutivo? Desde la perspectiva que aquí se propugna ello significa que el terrorismo organizativo implica una involución social, es un marco de atraso en el grado de sociabilización y de comunicación imputable a los miembros que dan cuerpo al injusto.

El estudio de la antijuridicidad en cuanto al examen de las causas de justificación, ha tenido como principio rector para todos los supuestos, el de bien jurídico superior o de interés preponderante dentro del marco de las colisiones de intereses1636. Ello como fundamento común de dichas causas permisivas. La cuestión relativa al interés preponderante puede ser el argumento principal que esgriman las organizaciones terroristas para justificar su conformación. De esta manera se da inició al conflicto comunicativo sobre una base axiológica y con una finalidad desestabilizadora. El sistema terrorista se considera a sí mismo como un sistema de defensa popular, situación que justifica y legitima su conformación.

Parte de la doctrina, en cuanto al origen de las causas de justificación, afirma que estas dimanan de la norma, sin ser la fuente exclusiva, entendiendo

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de otra manera que no será el subsistema normativo la única fuente de dichas categorías excepcionales1637. Si se comprende al Derecho como un subsistema cerrado, hermético a través de la clausura operativa, entonces la única fuente, real, efectiva y que se aplica a la realidad histórica circundante, ha de ser la norma misma. Ello no significa que si la fuente es cerrada, entonces haya de observarse a las causas de justificación como un sistema pétreo, sino que deberá de estar atento a cierta flexibilización conforme la sociedad lo va demandando1638.

Las causas de justificación contienen elementos objetivos y subjetivos, razón por la que los tipos permisivos se encuentran en permanente debate. Naturalmente existen una serie de argumentos pendulares entre ambas posturas1639 que se centran en una discusión sobre la trascendencia de una determinada finalidad y el conocimiento sobre si la conducta que se lleva a cabo es consciente en la mente del sujeto como una causa de justificación. Sin embargo, a pesar de que se han escrito ríos de tinta y el debate no ha sido pacífico, existen posiciones moderadas que consideran que la parte objetiva de la causa de justificación tiene que estar acompañada de un elemento subjetivo de manera excepcional1640.

No obstante, es cierto que existen determinadas causas de justificación, como el cumplimiento de un deber, donde dicho elemento de subjetividad carece de importancia y sólo trasciende la existencia de dicha obligación de garante, en este sentido Trapero señala como paradigma el caso de los funcionarios públicos.

En síntesis, se puede afirmar que existen dos grandes planteamientos sobre la existencia de los elementos subjetivos en las causas de justificación, posturas que suelen ser clasificadas paralelamente a la historia de la evolución de la dogmática, en una primera causalista y una posterior que salió a la luz con el descubrimiento de los elementos subjetivos del injusto y que generó la exploración de los elementos subjetivos pero transportados a las causas de justificación1641.

La temática en comento tiene especial importancia debido a que, como lo mencionan los planteamientos generales de los elementos subjetivos en las causas

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de justificación, habrá de estudiarse si una acción que objetivamente puede ser tipificada como conformación de una organización terrorista puede, o no, estar amparada en alguna causa de justificación.

La discusión sobre una concepción puramente objetiva o acompañada de elementos subjetivos, también ha sido abordada por la jurisprudencia española como lo demuestra el trabajo de Trapero, en el sentido que conforme a la STS 14-3-1973: «El fundamento de la legítima defensa es el instinto de conservación sentido por todos los hombres dentro de sí. Esta eximente reviste un carácter objetivo, o lo que es lo mismo, que la acción defensiva es justa en sí misma, independiente, por lo general, de los móviles y estado de ánimo del que se defiende»1642.

El fragmento pone de manifiesto una concepción meramente objetiva de las causas de justificación. No obstante, el razonamiento del Tribunal no resulta convincente. Incluye en el mismo análisis elementos pertenecientes a los aspectos más profundos de la naturaleza humana como lo es el impulso de...

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