La ausencia de límites constitucionales de las acciones positivas a favor de las personas con discapacidad

AutorDavid Giménez Gluck
Cargo del AutorMinisterio de Justicia
Páginas113-126

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La mesa redonda nos convoca a debatir sobre la necesidad de acciones positivas a favor de las personas con discapacidad1. Creo en esa necesidad, tanto en el nivel internacional como en el nivel de los Estados. El propósito de mi intervención será abogar por la práctica ausencia de límites constitucionales de estas acciones positivas en España, en contraposición con lo que ocurre con las acciones positivas a favor de las mujeres o minorías étnicas. En especial, me referiré a la ausencia de límites constitucionales a las cuotas rígidas de personas con discapacidad en el empleo, figura que despierta, en determinadas circunstancias, importantes dudas de constitucionalidad si se aplican a mujeres o minorías étnicas, pero ninguna si se aplica a las personas con discapacidad, como trataré de demostrar. Al ser el principio de igualdad y las acciones positivas estructuras jurídicas ampliamente extendidas por los países democráticamente desarrollados, las reflexiones centradas en España pueden aplicarse, sin apenas variaciones, a otros Estados e, incluso, aprovecharse para la elaboración de la Convención objeto de debate en estas Jornadas.

Centrándonos, por tanto, en el caso español: ¿se pueden comparar las medidas del Estado a favor de las personas con discapacidad con las acciones positivas que emprende para favorecer a mujeres o minorías étnicas? ¿Tienen la misma naturaleza desde el punto de vista del principio de igual-

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dad del art. 14 CE y, en consecuencia, los mismos límites constitucionales? Para encontrar una respuesta adecuada será necesario primero definir las acciones positivas a favor de las mujeres y las minorías étnicas, y después comprobar si este concepto se puede aplicar a las personas con discapacidad. Para simplificar más aún, centraré la comparación con las acciones positivas para mujeres. La razón estriba en que las acciones positivas a favor de minorías étnicas, pese a estar muy extendidas en otros países, no tienen práctica vigencia en España2. Como quiera que su naturaleza es muy similar a la que favorece a las mujeres, la comparación se va a centrar en estas últimas en el bien entendido de que las primeras comparten sus mismas características.

La acción positiva a favor de las mujeres es una medida que beneficia a este colectivo con el objetivo de que alcance la igualdad material. Por tanto, la comparación que se realiza es entre colectivos, no entre individuos, y lo que se pretende es la igualdad material del colectivo. Las tres características principales de este tipo de medidas son: a) la medida divide a la sociedad en grupos cuya desigualdad material tiene como fundamento la desigualdad material entre colectivos; b) la medida tiene como finalidad compensar la desigualdad material que los beneficiados por la norma sufren desde un punto de vista colectivo ; y c) el rasgo que determina la diferenciación es la característica que los cohesiona como grupo y por la que se identifica y discrimina socialmente a los miembros del mismo (el sexo, o género), característica que se recoge explícitamente en la Constitución como rasgo especialmente sospechoso de los que dan lugar a cláusulas específicas de no discriminación.

El carácter grupal de la medida da lugar a que sea posible aplicar, en determinados casos concretos, el beneficio que supone una acción positiva a una mujer con una elevada posición social en detrimento de un hombre con menos oportunidades sociales. Pese a que en ese caso individual la mujer no está en una posición de desigualdad material respecto al hombre, la acción positiva se aplica de igual forma puesto que el objetivo de la misma no es la igualdad material de esa mujer en concreto sino la igualdad material del colectivo mujeres, que sí está en una posición de desigualdad material respecto al colectivo hombres3.

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La desigualdad contra la que se lucha, por tanto, es grupal, no individual. Ello, en un Derecho Constitucional como el español, basado en que son los individuos, y no los grupos, los sujetos de derechos -distinto sería el caso, por ejemplo, del Derecho Constitucional canadiense4-, conduce a la necesidad de oponer determinados límites constitucionales a este tipo de medidas, consistentes básicamente en tener que respetar la proporcionalidad en el daño producido al hombre perjudicado por la medida. Es decir, para que una acción positiva sea constitucional, la relación entre la finalidad de la medida -alcanzar la igualdad material del colectivo mujeres- ha de ser proporcionada al daño que produce en el hombre perjudicado por la misma. La finalidad expuesta aparece expresamente como una finalidad constitucionalmente deseable en el art. 9.2 CE -«Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas»-. Pese a ello, existen casos en los que dicha finalidad no justifica la limitación de derechos e intereses legítimos de terceros ajenos al colectivo beneficiado. Estos supuestos de acción positiva que no se adecuan a los parámetros de constitucionalidad del art. 14 CE se encuadran en el seno de una específica especie de las acciones positivas: las medidas de discriminación inversa.

Las medidas de discriminación inversa5son las acciones positivas consistentes en cuotas reservadas a los colectivos sensibles a la discriminación

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en los procesos selectivos para acceder a bienes escasos de la sociedad (puestos de trabajo, listas electorales, contratos con la Administración, plazas universitarias, etc..). Su carácter diferenciador estriba en que provocan un daño mayor en los miembros de grupos no beneficiados por la diferencia de trato que el resto de acciones positivas, puesto que aquí ya no se trata de no obtener determinadas ventajas reservadas a los colectivos objeto del plan -en nuestro caso, las mujeres-, sino de perder derechos y bienes sociales que les hubieran correspondido si no se hubiera tenido en cuenta favorablemente el rasgo -el sexo (o género)- de sus competidores en el proceso selectivo sobre el que se proyectan. La afectación sobre los derechos e intereses jurídicos de los perjudicados formalmente por la medida es directa, al incidir ésta sobre un proceso competitivo de selección.

En lo que respecta a su estructura, se suele distinguir entre objetivos y cuotas. El objetivo sería fijarse unas metas flexibles, no numéricas, en la aplicación de la discriminación inversa. La cuota sería fijar un porcentaje determinado. Lo cierto, sin embargo, es que la discriminación inversa se hace siempre en cuotas: los objetivos, para ser efectivos, se han de concretar en porcentajes. Por ejemplo, se está ante un sistema de cuotas cuando, como en el caso Johnson6del Tribunal Supremo de Estados Unidos, sin existir expresamente porcentajes numéricos, se toma el género como uno más de los factores para acceder al puesto de trabajo, de tal forma que se escoge a una mujer respecto a un hombre para un puesto de conductor de autobús pese a obtener este último una ligera puntuación mayor en la prueba de selección (75 y 73 puntos, respectivamente). Estas medidas tienen siempre un objetivo principal: que los miembros de los colectivos protegidos dejen de estar infrarrepresentados. Para poder considerar que ya no están infrarrepresentados se habrá de realizar un estudio y, posteriormente, se habrá de marcar, aunque no se haga de forma explícita, un porcentaje -por ejemplo, que se sitúen en el sector un 40% de mujeres-, por debajo del cual se entiende que el objetivo no se está cumpliendo. Que este porcentaje numérico se exprese explícita o implícitamente no ha de llevar a concluir que en el primer caso estemos ante una cuota y en el segundo no. Cualquier planteamiento de un objetivo, por muy vago que parezca en principio, conduce irremediablemente a su concreción en una cuota.

Lo que realmente supondrá una distinción constitucionalmente relevante es la rigidez con la que se trate de conseguir la misma. La cuota flexible será la cuota constitucionalmente admisible por ser lo suficientemente proporcional y la rígida será la que no supera el test de constitucionalidad por su desproporcionalidad.

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Por tanto, existen medidas de discriminación inversa -cuotas- que, por su flexibilidad, superan el juicio de proporcionalidad de la diferencia de trato. Las características de estas cuotas flexibles son: 1) prohibición de una excesiva diferencia entre la calificación de los pertenecientes a los grupos discriminados que acceden al bien escaso y los mejor cualificados no pertenecientes al grupo que se quedan fuera; 2) los miembros del grupo están sometidos a una probada discriminación en el sector en que se aplica la cuota, discriminación que justifica suficientemente la adopción de la misma; 3) los objetivos porcentuales que se establecen son flexibles y ajustados a las reales expectativas de no discriminación del colectivo beneficiado en el sector concreto en el que se aplican, estableciéndose unos plazos de tiempo suficientemente flexibles para alcanzar dichas cuotas; y 4) el daño producido a terceros no es excesivamente gravoso. Por ello, no entran en esta categoría las medidas de discriminación inversa que suponen despidos. De hecho, la mayoría de los planes de discriminación inversa son flexibles: aplican determinados correctivos con el fin de que no exista un daño excesivo a los derechos de la víctima de los planes y, en consecuencia, se garantice la proporcionalidad. Las llamadas cuotas flexibles consideran el rasgo -en este caso el sexo (género)- como un factor relevante más entre otros en el proceso de selección, en lugar del único factor a tener en cuenta. Se establece una cuota, pero su consecución no supone...

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