De la ausencia
| Autor | Tomás Ogayar Ayllón, José Manuel Lete del Río |
DE LA AUSENCIA (*)
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SU CONCEPTO
Ausencia, en sentido normal o usual, significa falta de presencia. Derivada del latín absentia, equivale, según el Diccionario de la Real Academia, a la acción de ausentarse o de estar ausente, o tiempo en que alguien está ausente, y el mismo Diccionario expresa que ausente se dice del que está separado de alguien o alejado de un lugar y, especialmente, del punto de residencia. En iguales términos se expresa Casares en su «Diccionario ideológico de la lengua española», y con arreglo a esta acepción puede definirse la ausencia como el' estado de la persona que no se encuentra en el lugar de su domicilio o residencia habitual, y en este sentido, como equivalente a no presencia, la definió el Digesto (50, 16, 199) absentem accipere debemus eum, qui non est eo loco in quo petitum (debemos tener por ausente al que no está en el lugar en que se le llama). En este sentido vulgar la define Escriche como «el estado de una persona que no se encuentra donde su presencia es necesaria»; Arrazola dice que es ausente «el que no se encuentra en aquel lugar donde debiera encontrarse, activa o pasivamente, es decir, ya para hacer valer algún derecho o usar de algunas facultades, ya para que otro ejercite contra él las que a su vez le correspondan» (1).
Planiol dice que ausente, en el lenguaje corriente, es aquel que no se encuentra en un momento determinado en el lugar en que debiera estar, y como el lugar normal de la presencia de la persona es el domicilio, lo define diciendo que es todo aquel que no se encuentra en su domilicio(2). Y basándose en esta acepción, dispone el artículo 1.958 del Código civil que «para los efectos de la prescripción se considera ausente al que reside en el extranjero o en Ultramar. Si parte del tiempo estuvo presente y parte ausente, cada dos años de ausencia se reputarán como uno para completar los diez de presente». En definitiva, en esta acepción la ausencia equivale a no presencia.
Para llegar al concepto técnico de la ausencia hay que dar un paso más. No es bastante la no presencia, que puede ser originada por muchas y variadas causas; es necesario agregar la incertidumbre de la existencia del ausente, producida por el transcurso del tiempo y la falta de noticias. Todos los tratadistas opinan que el concepto jurídico de ausencia envuelve la idea de incertidumbre, no sólo acerca del lugar donde se encuentra el ausente, sino sobre su misma existencia, constituyendo, según Cossío, un hecho jurídico complejo, integrado por la incertidumbre de existencia y paradero, basada en el transcurso del tiempo y la falta de noticias, y confirmada por una resolución judicial.
Siguiendo esta orientación, define Serrano la ausencia como «el estado civil de la persona de quien se duda si vive, bien porque se desconoce su paradero durante cierto tiempo, bien porque desapareció en una circunstancia de peligro para la vida sin haberse vuelto a saber más de ella».
En esta definición se comprende tanto a los ausentes como a los desaparecidos, distinción que hacen con acierto Planiol y Ripert(3) y acepta Valverde (4) sosteniendo que desaparecido es el que ha cesado de vérsele a partir de un acccidente o una catástrofe en la que, según toda probabilidad, ha hallado la muerte. Esta categoría de individuos -agregan- no son ausentes, puesto que en la ausencia una sola cosa hace suponer la muerte, que es la falta prolongada de noticias, y los desaparecidos se suponen muertos porque se conoce el acontecimiento que ha causado la muerte.
Esta distinción la tiene admitida el Tribunal Supremo en la sentencia de 26 abril 1901, la que declara que «cuando por haber sobrevenido un naufragio u otro accidente desgraciado parecido, perfectamente comprobado en las respectivas diligencias al efecto instruidas, existe fundamento racional para poder creer y afirmar que la causa u origen de la desaparición de una persona ha consistido en haber sido víctima de la catástrofe, no existe obstáculo legal ninguno para que así pueda ser declarado por los Tribunales de justicia».
La desaparición o ausencia cualificada -así llamada por la doctrina científica- se regula en las codificaciones más recientes y la recoge la ley española en los artículos 193 y 194 de este Código.
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APUNTES HISTÓRICOS
La ausencia como institución jurídica carece, en realidad, de precedentes romanos. Los tratadistas reconocen que el jus postliminii y la fictio legis Cornelia constituyen las dos instituciones romanas que se corresponden con la ausencia. Por virtud de la primera, al prisionero que regresaba se le consideraba para sus relaciones jurídicas como si nunca in captivitate fuisse, mientras que por la ficción de la ley Cornelia, cuando el cautivo no regresaba se presumía que había muerto en el momento de ser capturado, al caer en cautividad. Ambas presunciones «constituyen, según Cossío(5), una verdadera teoría de la ausencia, que no ha sido superada, ni siquiera modificada esencialmente, por las legislaciones posteriores, que en esto, dígase lo que se quiera, como en tantas otras cosas, son romanas».
En realidad, esto es una opinión aislada, pues la generalidad de los tratadistas sostienen lo contrario, dado que el Derecho romano no concibió a la ausencia en su unidad, sino que es sólo el punto de partida de esta institución que nace con el Derecho intermedio común, puesto que algunas leyes del Digesto y del Código de...
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