Aumento de capital por compensación de créditos y fraude de socios

Autor:Rafael Yangüela
Cargo:Magistrado del Juzgado de Primera Instancia Número Seis y de lo Mercantil de Logroño
Páginas:9-19
 
ÍNDICE
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Introducción

En la presente ponencia se analizará el aumento de capital de las sociedades mercantiles mediante la compensación de créditos, y en especial la incidencia que tal aumento pueda tener sobre los socios minoritarios de la empresa, pues en ocasiones el mismo puede ser utilizado como medida disuasoria de estos, ya sea para lograr su salida de la sociedad, ya sea para diluir su participación evitando al mismo el ejercicio de los derechos que en pudiera tener en función del porcentaje de acciones o participaciones de la sociedad que ostentara inicial y posteriormente al aumento de capital.

El aumento de capital

El aumento de capital de una sociedad es la operación jurídica consistente en elevar la cifra de capital social que figura en los estatutos. Al ser el capital una mención indispensable de éstos, cualquier elevación de dicha cifra implica antes que nada una modificación estatutaria, que deberá adoptarse, por tanto, con los requisitos generales de esta clase de acuerdos (art. 296.1 LSC). Pero estos requisitos generales se completan con otros, que dependen de las distintas modalidades que pueden revestir los aumentos.

De este modo el aumento de capital puede realizarse a través de dos procedimientos:

  1. mediante la emisión o creación de nuevas acciones o participaciones,

  2. elevando el valor nominal de las ya existentes (art. 295.1 LSC).

La cifra de capital es la suma de los valores nominales de las acciones o participaciones en que este se divide, por lo que el incremento puede efectuarse incidiendo en ambos factores.

La finalidad esencial del aumento es la obtención de nuevos fondos e incremento del patrimonio. Podemos afirmar que las sociedades necesitadas de financiación disponen por regla general de dos posibilidades: acudir al crédito, obteniendo recursos ajenos que deberán restituir en su momento, o aumentar el capital, para recabar nuevos recursos propios que por principio quedan afectos de manera permanente a la explotación de la actividad social.

A pesar de ello, no siempre la ampliación de capital conlleva un correlativo aumento del patrimonio, pues es posible que los fondos o aportaciones con que se desembolsa el nuevo capital (el contravalor), ya estén integrados en el patrimonio social con anterioridad a la operación. Así diferenciaremos como modalidades de aumento aquellas en las que contravalor consista en nuevas aportaciones dinerarias o no dinerarias, en la aportación o compensación de créditos contra la propia sociedad, o en la transformación de reservas o beneficios que ya figuraban en el patrimonio (art. 295.2 LSC).

La más frecuente será el aumento del capital con aportaciones dinerarias, en aquellas sociedades que buscan financiación.

Cuando el contravalor del aumento esté formado por aportaciones no dinerarias, éstas deberán someterse al régimen que resulte aplicable en función del tipo social de que se trate:

  1. en la sociedad anónima habrán de ser objeto por principio de un informe pericial elaborado por uno o varios expertos independientes (ar. 67 y ss. LSC).

  2. En la sociedad limitada, en cambio, regirá el particular régimen de responsabilidad de aportantes, socios y administradores por la realidad y valoración de estas aportaciones, responsabilidad que en todo caso podría excluirse -de acuerdo siempre con las reglas generales- sometiendo la aportación voluntariamente a valoración pericial (art. 73 y ss. LSC).

Al margen de este régimen material, y con el fin de reforzar la información de los socios, se exige que los administradores pongan a disposición de éstos al tiempo de convocar la junta que haya de deliberar sobre el aumento un informe describiendo las aportaciones proyectadas, las personas que vayan a efectuarlas, así como el número de acciones o de participaciones a entregar a cambio (art. 300 LSC).

Aumento de capital por compensación de créditos

Respecto al aumento del capital por compensación de créditos, esta modalidad de ampliación, generalmente conocida como "capitalización de deuda", implica compensar el derecho de crédito de la sociedad frente al suscriptor de las acciones o participaciones por la obligación de aportación con alguna deuda preexistente de la propia sociedad frente a éste.

Es una sustitución del derecho de crédito por acciones o participaciones sin aportación alguna. La SAP de Pontevedra de 24-11-11 habla de un “ redibujo” por el cual se produce una modificación contable en virtud de la cual se disminuye el pasivo y se incrementa el patrimonio neto.

En todo caso necesita que exista aceptación por ambas partes, por un lado por acuerdo de la Junta General y por otro del acreedor afectado, pues lo que nunca será posible será la imposición del acuerdo a este ( RDGRN 30-11-2012)

Tal aumento no comporta la obtención de nuevos fondos para la sociedad. El beneficio para la misma deviene de la reducción del pasivo en la cantidad compensada y de la posibilidad de disponer libremente de unos recursos que en otro caso se hubieran destinado al pago de dicho crédito.

En consonancia con el distinto régimen sobre desembolso de capital, los requisitos que debe cumplir este aumento varían con la sociedad anónima y en la limitada; en la primera los créditos a compensar deben ser líquidos, vencidos y exigibles en al menos un 25%, pero en la segunda, al exigirse que la sociedad tenga el capital desembolsado en su integridad, es preciso que los créditos sean totalmente líquidos y exigibles (art. 301.1 LSC).

Además, con el fin de garantizar la realidad de los créditos a compensar y de reforzar la información de los socios, se exige poner a disposición de éstos un informe de los administradores (art. 301.2 LSC), que en el caso concreto de la sociedad anónima debe ir acompañado de una certificación del auditor de cuentas que justifique la exactitud de los datos empleados para la realización del aumento (art. 301.3 LSC).

Además se exigirá la aprobación del acuerdo por parte de la Junta por Mayoría, y finalmente la elevación de dicho acuerdo a escritura pública, su inscripción en el RME y su publicación en el BORME.

El aumento de capital por compensación de creditos y el derecho de suscripción preferente

La principal duda en este aspecto se encuentra en determinar si este tipo de aumento es un aumento de capital con cargo a aportaciones dinerarias, ya que se aportan créditos líquidos que equivalen a dinero, o a aportaciones no dinerarias, porque no se aporta dinero, sino un crédito, con un régimen especial, artículo 96 LSC, siendo el problema trascendente pues el art. 304 LSC establece que existe el derecho de suscripción preferente cuando las aportaciones son dinerarias pero no en el resto de casos y explícitamente se menciona a que no lo hay en la conversión de obligaciones en acciones, que es un caso de transformación de deuda en capital.

El riesgo de la interpretación, en caso de que se considere que no hay derecho de suscripción preferente, es que un socio mayoritario vaya convirtiendo deuda en capital, perjudicando la posición de los minoritarios como indica la Resolución de la DGRN de 6 de febrero de 2012 o que pudiera primero vender un activo personal suyo a la sociedad y compensase el mismo sin derecho de suscripción preferente para el resto de los socios.

Existen posiciones doctrinales a favor y en contra de tal consideración, y entre los que consideran que debe considerarse que la compensación de créditos es una aportación dineraria está JESUS ALFARO, que defiende la consideración de que tal operación constituye una aportación dineraria con base a los siguientes argumentos:

  1. en todo caso hablamos de dinero, pues el crédito lo es, a pesar de que se realiza mediante el mecanismo simplificado de la compensación.

  2. el crédito se valora por su valor nominal y no de mercado. Los créditos deben valorarse por su valor nominal, y así se deduce del art. 301.3 LSC que no exige un informe de un experto independiente que refrende el valor atribuido al crédito por los administradores, sino una certificación del auditor que, simplemente, declare que los créditos compensados figuran en la contabilidad de la sociedad por el importe indicado por los administradores, lo cual muestra claramente que nos encontramos ante un aumento de capital contra aportaciones dinerarias. Si fuera una aportación de “cosa” – no dineraria – el crédito que se compensa sólo podría valorarse por su nominal “cuando la sociedad se encuentre en una situación económica tal que le permita pagar todos sus créditos”. Si el crédito del socio se computa en el balance de la sociedad por su importe nominal (y se reduce el pasivo en la misma cuantía) es porque el único criterio relevante es el de la protección de los acreedores de la sociedad. Y, a los efectos de éstos, la eliminación de una deuda (crédito del aportante) de su balance es exactamente igual que la que resultaría de aumentar sus activos con una cantidad de dinero correspondiente a la deuda social que aparecen en el pasivo. El socio-acreedor deja de ser acreedor y de competir por el patrimonio social con los demás acreedores y...

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