La atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar
| Autor | Virginia Múrtula Lafuente |
| Cargo del Autor | Profesora Titular de Derecho Civil. Universidad de Alicante |
| Páginas | 262-271 |
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Los jueces y tribunales, tanto de primera instancia como los JVM, a la hora de atribuir el uso y disfrute de la vivienda familiar, tanto a las parejas casadas como convivientes, siguen el criterio general de asignarla al progenitor en cuya compañía se quedan los hijos, por aplicación del art. 96 pf. 1.º CC, que establece que, en defecto de acuerdo, el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. En el caso de que no existan hijos o éstos sean mayores de edad, la atribución al cónyuge no titular se hará cuando es aconsejable y su interés es el más necesitado de protección (art. 96 pf. 3.º CC) 272.
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La atribución del uso de la vivienda familiar es una cues-tión que se ha de resolver cuando se adoptan medidas provisionales, coetáneas o previas a la demanda de nulidad, separación o divorcio (arts. 103.2.º y 104 CC). Incluso antes en los casos de violencia de género, dentro de las medidas cautelares civiles que se pueden adoptar en una orden de protección (art. 544 ter. 7 pf. 2.º LECrim.). Si las partes no solicitaran la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar, ni como medida civil en la solicitud de la orden de protección ni en la demanda del procedimiento matrimonial, el Juez (incluso en segunda instancia) podrá determinar en la propia sentencia, en defecto de acuerdo de los cónyuges, las medidas relativas a la vivienda familiar (en virtud de los arts. 91 CC y 774.4 LEC), por cuanto el principio de rogación se aplica de manera relativa en estos procedimientos cuando existen menores de edad, cuyo interés es el más digno de protección [STS, Sala 1.ª, de 21 de mayo de 2012 (RJ 2012, 6532)]. La atribución del uso de la vivienda familiar se realizará sin incluir otras residencias [SsTS, Sala 1.ª, de 9 y 31 de mayo de 2012 (RJ 2012, 5137 y 6550)], y manteniendo intactas las obligaciones de pago del alquiler de la vivienda y del préstamo hipotecario, en su caso, a quien correspondan.
La reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sido constante al afirmar que el art. 96.1 CC establece una regla taxativa que no permite interpretaciones temporales limitadoras.
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Incluso el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el Juez para evitar que se pueda producir un perjuicio al menor. Y ello porque «(e)l principio que aparece protegido en esta disposición es el del interés del menor, que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentra la habitación (art. 142 CC); por ello los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla (así, expresamente, el art. 233-20.1 CCCat ). La atribución del uso de la vivienda familiar, es una forma de protección, que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo durante el cual los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien» [SsTS, Sala 1.ª, de 1 de abril 2011 (RJ 2011, 3139) y de 17 de octubre de 2013 (RJ 2013, 7255), entre las que se refieren a casos de violencia de género]. Una interpretación correctora de esta norma, permitiendo la atribución por tiempo limitado de la vivienda habitual, implicaría siempre la vulneración de los derechos de los hijos menores, que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español (arts. 14 y 39 CE) y que después han sido desarrollados en la Ley Orgánica de protección del menor.
En suma, es doctrina jurisprudencial consolidada que «la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor, que no puede verse limitada por el Juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC» [SsTS, Sala 1.ª, de 3 de abril, 2 de junio y 16 de junio de 2014 (RJ 2014,1950, 2842 y 3073), entre las más recientes].
No obstante, la atribución de un inmueble de forma diferente a la establecida en el art. 96.1 CC es posible si ambos progenitores lo acuerdan o, incluso sin pacto, se dan circunstancias que lo aconsejen. Pero cuando el divorcio se tramita como contencioso y el juez actúa de acuerdo con lo establecido en el art. 91 CC, no es adecuada la interpretación del art. 96.1 CC que permita otra solución distinta, «porque los jueces están
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sometidos al imperio de la ley (art. 117.1 CE), que obliga a decidir en interés del menor» [STS, Sala 1.ª, 30 de septiembre de 2011 (RJ 2011, 7387), también en un caso de violencia de género]. Solo cuando el interés de éste quede cubierto adecuadamente en otra vivienda que no sea la familiar, solución que requiere que la vivienda alternativa sea idónea para satisfacer el interés prevalente del menor, se respetaría el sentido tuitivo que el legislador ha querido darle al art. 96. 1 CC 273.
La redacción prevista por el Anteproyecto de ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental recoge la mencionada jurisprudencia del TS, disponiendo en el art. 96.1 que: «El Juez podrá aprobar, si lo considera conveniente para la protección del interés superior de los menores, las medidas que pacten los progenitores sobre el lugar o lugares de residencia de los hijos menores o con la capacidad judicialmente completada que dependan de ellos, o acordará aquéllas que considere procedentes en congruencia con las medidas acordadas sobre la guarda y custodia de los hijos, debiendo quedar, en todo caso, garantizado adecuadamente su derecho a una vivienda digna». Obsérvese que no se garantiza el derecho de uso de la vivienda familiar de forma automática a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden, como establece la actual redacción del art. 96 CC, sino que el Juez tiene plenas facultades para atribuir el uso en función del interés del menor, que es el que se considera más digno de protección.
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En el caso de la custodia compartida, al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores sino de los dos, la falta de una regulación expresa en el Código civil ha llevado al TS a aplicar de forma analógica la norma del párrafo segundo del art. 96 CC 274. En ella se regula el supuesto en el...
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