Atribución EX LEGE de la posibilidad de realizar obras públicas a TRAGSA sin sometimiento al régimen general de contratación administrativa

Autor:Díez Moreno, Fernando
Cargo:Abogado del Estado ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea
Páginas:637-663
RESUMEN

El Tribunal Supremo planteó cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la UE, preguntando si la empresa pública TRAGSA estaba exenta de la aplicación de las Directivas comunitarias en materia de contratos. El Tribunal de Justicia considera que TRAGSA, según su régimen jurídico, es un medio propio de la Administración del Estado en sentido amplio, es decir, incluyendo las entidades... (ver resumen completo)

 
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Escrito de observaciones elaborado el 11 de noviembre de 2005 por don Fernando Díez Moreno, Abogado del Estado ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

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1) El Reino de España, representado por el Dr. don Fernando Díez Moreno, Abogado del Estado de la Abogacía del Estado ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en calidad de Agente, habiendo designado como domicilio, a efectos de notificaciones, el de la Embajada de España en Luxemburgo, situado en los números 4 y 6 del Boulevard Emmanuel Servais, 2535, Luxemburgo, al amparo del artículo 23 del Protocolo sobre el Estatuto del Tribunal de Justicia, dentro del plazo que dicho precepto establece, procede a formular las siguientes observaciones:

Hechos

2) La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, mediante Auto de 1 de abril de 2005, presentó cuestión prejudicial, al amparo del artículo 234 CE, en el recurso de casación interpuesto contra la Sentencia de la Audiencia Nacional de 26 de septiembre de 2001, que resolvía el recurso que el mismo recurrente había interpuesto contra la Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia español de 30 dePage 638marzo de 1998, que confirmaba el acuerdo de 16 de octubre de 1997, del Director General de Política Económica y Defensa de la Competencia por el que se declaraba el sobreseimiento del expediente incoado en virtud de la denuncia presentada por la Asociación Nacional de Empresas Forestales (ASEMFO) y la Asociación de Empresas Restauradoras del Paisaje y Medio Ambiente (ASERPYMA), contra la sociedad pública «Transformación Agraria, S. A.» (TRAGSA), por supuestas conductas prohibidas de la Ley española de Defensa de la Competencia.

3) En la cuestión prejudicial se plantean tres preguntas: si es admisible en los términos del artículo 86.1 TCE que un Estado miembro de la Unión atribuya ex lege a una empresa pública un régimen jurídico que le permita realizar obras públicas sin sometimiento al régimen general de contratación administrativa mediante concurso, sin concurrir circunstancias especiales de urgencia o interés público, tanto por debajo como superando el umbral económico contemplado por las Directivas europeas a este respecto; si un régimen jurídico semejante sería compatible con lo establecido en las Directivas sobre contratación pública refundidas en la Directiva 2004/18/CE de 31 marzo de 2004; y si las afirmaciones de la Sentencia de 8 de mayo de 2003, asunto C-349/97, Comisión/España, son aplicables en todo caso a TRAGSA y sus filiales, teniendo en cuenta el resto de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia en materia de contratación pública, y considerando que la Administración encarga a TRAGSA un alto número de obras que quedan detraídas del régimen de libre competencia, y que esta circunstancia pudiera suponer una distorsión significativa del mercado relevante.

Fundamentos de derecho

I. Inadmisibilidad de la cuestión prejudicial

II.1 Inadmisibilidad por causa de incompetencia.

4) La cuestión prejudicial planteada debe declararse inadmisible por causa de incompetencia del Tribunal de Justicia para conocer de las preguntas formuladas en la misma.

5) La cuestión prejudicial que plantea el Tribunal remitente no puede hacer abstracción del pleito nacional en el que se formula. En efecto, según recoge el hecho primero del Auto de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 1 de abril de 2005, ASEMFO formuló denuncia contra TRAGSA ante el Servicio de Defensa de la Competencia de España, imputándole supuestas conductas prohibidas por la Ley de Defensa de la Competencia consistentes en operar en el mercado español de obras, servicios y proyectos forestales «con abuso de posición de dominio», al no seguir los procedimientos de adjudicación previstos en la legislación nacional sobre contratos de las Administraciones Públicas.

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Se trataba, por tanto, de un procedimiento en materia de derecho de la competencia y de relevancia nacional y no europea.

6) El Servicio de Defensa de la Competencia incoó el expediente 1351/1996, que fue resuelto por Acuerdo de 16 de octubre de 1997 de la Dirección General de Política Económica y Defensa de la Competencia. Dicho Acuerdo, citando el Expediente de la Comisión de la UE núm. 91/4476, evaluó el régimen de TRAGSA sin formular reservas, y no apreció acuerdos restrictivos de la competencia ni abuso de posición dominante, incluso ni en el caso de que TRAGSA ejecutara la totalidad de las obras requeridas por las Administraciones Públicas en su campo de actividad, dado que por Ley se ha sustraído del mercado las obras encargadas a TRAGSA, de manera que esta no forma parte de dicho sector económico como oferente, ni por tanto ocupa una posición de dominio de la que pudiera abusar. El Acuerdo del Director General resolvió, por tanto, una denuncia sobre derecho de la competencia y de ámbito nacional y no europeo. Se acompaña dicho Acuerdo como anexo 1.º porque permitirá al Tribunal comprobar el rigor y la profundidad, no sólo de los datos económicos sino también de la fundamentación jurídica, con que fue abordada y resuelta la denuncia presentada por ASEMFO.

7) Como también recoge el hecho primero del Auto de 1 de abril de 2005, citado en el punto 4 de este escrito, se interpuso recurso ante el Tribunal de Defensa de la Competencia, que incoó el expediente núm. 267/97, y que finalizó por Resolución del Pleno de 30 de marzo de 1998, que desestimaba el recurso por considerar que no existía restricción de la competencia en la actuación de TRAGSA, por cuanto que esta actuación tiene amparo legal, de manera que si hubiera alguna restricción de la competencia habría de imputarse al régimen legal, pero no a la actuación de TRAGSA (anexo 2). El recurso se ha resuelto considerando la cuestión planteada como una cuestión de derecho de la competencia de ámbito nacional.

8) La Resolución de 30 de marzo de 1997 del Pleno del Tribunal de Defensa de la Competencia fue recurrida por ASEMFO ante la Audiencia Nacional, que desestimó el recurso y dictó Sentencia el 26 de septiembre de 2001 (Anexo 3), en la que consideró que no existía posición dominante en TRAGSA, ni práctica abusivas; que la elevación de propuestas razonadas al Gobierno sólo procede cuando se trata de acuerdos, decisiones, recomendaciones o prácticas prohibidas por el artículo 1 de la Ley española de Defensa de la Competencia, lo cual no era el caso. En consecuencia, también la Audiencia Nacional resuelve cuestiones relacionadas con el derecho de la competencia de relevancia nacional.

9) Finalmente, la sentencia de 26 de septiembre de 2001 de la Audiencia Nacional es recurrida en casación ante el Tribunal Supremo, que plantea tres preguntas en la cuestión prejudicial ajenas a aquella denuncia inicial de abuso de posición dominante sobre la que se han pronunciado los Servicios y Tribunales anteriores. Así, en la primera de lasPage 640preguntas planteadas no se menciona la hipotética vulneración del artículo 82 CE (abuso de posición dominante), sino sobre la conformidad con el artículo 86.1 CE (derechos especiales o exclusivos), sobre cuya conformidad, al no haber sido alegada por el denunciante/recurrente, no ha podido pronunciarse ninguna de las instancias anteriores; en la segunda pregunta, sobre la compatibilidad con las Directivas sobre contratación pública, la cuestión tampoco fue planteada inicialmente, pues la denuncia iba referida exclusivamente a una posible infracción de la Ley de Contratos nacional, lo que ponía de manifiesto la falta de relevancia comunitaria; y en la tercera pregunta se pide al Tribunal de Justicia se pronuncie sobre una posible distorsión competencial de un mercado concreto de ámbito nacional, cuestión ajena a la competencia del Tribunal.

10) La consecuencia de todo lo anterior es que se produce una subversión del orden procesal de competencias, pues se solicita del Tribunal de Justicia que se enfrente a dos posibles escenarios alternativos. El primero, si debe pronunciarse sobre las cuestiones de derecho de la competencia que han sido las planteadas y resueltas en las instancias anteriores. En este caso, se altera el orden normal de conocimiento de las cuestiones de derecho de la competencia en la Jurisdicción comunitaria, que implica una Decisión de la Comisión, un recurso ante el Tribunal de Primera Instancia, y un recurso de casación, en su caso, ante el Tribunal de Justicia. El Tribunal nacional remitente solicita del Tribunal de Justicia se pronuncie sobre la conformidad con el artículo 86.1 CE de un titular de derechos especiales o exclusivos, sin conocer previamente la posición de los servicios de la Comisión, ni la Sentencia que hubiera podido dictar el Tribunal de Primera Instancia.

11) En el segundo escenario posible, se pide al Tribunal de Justicia que se pronuncie sobre cuestiones de fondo (art. 86.1 CE, Directivas sobre contratación pública, jurisprudencia sobre la doctrina in house). En este caso el Tribunal habría de pronunciarse sobre cuestiones que no fueron planteadas ante los organismos de Defensa de la Competencia, ni ante la Audiencia Nacional de que trae causa el recurso de casación interpuesto ante el Tribunal nacional remitente

12) La sentencia de 4 de diciembre de 2003 (asunto C-448/01, EVN AG/Austria, Rep p. I-14527) declara en su apartado 76 que el Tribunal se abstiene de pronunciarse en una cuestión prejudicial «cuando resulta evidente que la interpretación o la apreciación de la validez de una norma comunitaria, solicitada por el órgano jurisdiccional nacional, no tiene relación alguna con la realidad o con el objeto del litigio principal, cuando el problema es de naturaleza hipotética o cuando el Tribunal no dispone de los elementos de hecho o de derecho necesarios para responder de manera útil a las cuestiones planteadas». Es la doctrina contenida en las sentencias de 15 de diciembre de 1995 (asunto C-415/93, Bosman, Rec p...

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