Aspectos de la responsabilidad penal de los órganos de administración en las sociedades mercantiles

Autor:Manuel Quintanar Díez
Cargo del Autor:Profesor Titular de Derecho penal. Universidad Complutense de Madrid
Páginas:121-128
RESUMEN

1. El poder del administrador en la sociedad. 2. Los órganos colegiados y la responsabilidad penal de sus miembros. 3. Apunte en torno a la figura de los “Wisthelblowers”.

 
ÍNDICE
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1. El poder del administrador en la sociedad

Es sabido que dentro de la dogmática de los delitos socioeconómicos ocupa un lugar central la noción de poder societario, entendida, en sentido amplio, como aquella situación de control, dominio o fuerte incidencia en el sistema económico específico1 y, en particular, en el ejercicio de las funciones típicas de gestión (administración y representación)2. Dicho en otros términos, el poder reside en la capacidad de decisión o de disposición autónoma en un ámbito previamente acotado por la normativa legal o por el contrato de sociedad. Se maneja, en consecuencia, una noción prevalentemente material y no formal del poder societario3.

Dejando a un lado por ahora la excepción del artículo 294.II CP, más aparente que real, el sujeto activo de estos delitos es aquella persona que detenta el poder en la sociedad: los administradores o los socios que de facto ejercen el control de la sociedad4.

En este sentido, es pacífico doctrinalmente que se trata de delitos especiales5, ya que sólo pueden ser sujetos activos de los mismos el administrador o el socio de una sociedad, tal vez con la excepción del artículo 295 CP, a la vista de que éste utiliza una fórmu-Page 122la abierta que permita comprender a cualquier persona, incluso ajena a la empresa, como sujeto activo del indicado delito.

A la hora de definir los tipos, nuestro legislador ha partido de un modelo típico de organicismo de terceros, en el que la gestión de la sociedad6 está encomendada en exclusiva a un determinado grupo de personas, los administradores, aunque este dato debe considerarse como secundario, pues lo decisivo en todo caso es, tal y como se ha dicho, el ejercicio efectivo de la función de gestión. Por esta razón, la aplicación de la noción a las sociedades de personas, en las que, en virtud del principio de autoorganicismo, la gestión es una competencia típica de todos los socios (artículo 129 CCom), no debiera plantear especiales problemas7.

Cabe preguntarse si la adopción de la fórmula de administrador de hecho o de derecho, no supone una restricción respecto a la fórmula más amplia del artículo 31 CP8. A favor de esta opinión militaría la circunstancia de que el mencionado artículo 31 CP distingue formalmente entre administradores de derecho y de hecho, por un lado, y los que actúan en nombre y representación legal o voluntaria, por otro, con lo que parece dar a entender que se trata de dos categorías diferentes, a saber: la de administrador y la de representante, aunque el administrador de derecho de una sociedad sea, per definitionem, su representante legal9.

2. Los órganos colegiados y la responsabilidad penal de sus miembros

La importancia de hacer descansar la noción de poder en el ejercicio de hecho de funciones de gestión, se pone de manifiesto, entre otras cosas, en el ámbito de la responsabilidad penal en los órganos colegiados ya que si se atendiese exclusivamente a la condición formal de miembro del órgano pudiera pensarse que todos aquellos deben considerarse como responsables penales. Como es sabido, ésta es la base de la hoy superada teoría del delito colegiado10.

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Esta concepción choca, sin embargo, con la exigencia de que la responsabilidad penal tenga siempre carácter individual, en virtud del principio de culpabilidad que atiende en este caso al efectivo comportamiento y a la efectiva voluntad del sujeto11, a diferencia de lo que sucede con la responsabilidad civil de los administradores que, como es sabido, es siempre solidaria (artículo 133.3 LSA) y por lo tanto, colegial12.

La diferencia entre ambas responsabilidades –la civil y la penal– reside en que mientras que la responsabilidad civil descansa en una presunción de culpa, lo que se justificaría por la necesidad de dotar de seguridad al tráfico13, la penal excluye, en virtud de las garantías constitucionales, el nacimiento de dicha presunción, de tal forma que sólo puede sancionarse a quien efectivamente se pruebe que participó en los hechos reputados de delictivos. Dicho en otros términos: mientras que en el plano civil se responde por el puesto que se ocupa, en el penal se responde por la conducta desplegada de manera efectiva, en el ejercicio de la función encomendada14.

Así las cosas –tal y como ha puesto de relieve la doctrina–, el principal problema que se plantea en este punto es la individualización de las diversas responsabilidades de los miembros del órgano colegial15, ya que como ha señalado la STS 25 de febrero de 1995 (RJ 1995, 1421), “la responsabilidad criminal se individualiza en las personas que actúan y deciden desde el interior de sus órganos gestores y para ello basta con acudir a la legislación mercantil reguladora de las Sociedades Anónimas y trasladar sus previsiones al Código Penal. Los administradores de las entidades societarias pueden perfectamente ser encajados, según sus respectivas actuaciones, en la condición de autores materiales y directos, inductores o cooperadores necesarios…»16.

Dista empero de ser claro lo que debe entenderse por participación. Bajo esta locución se comprenden tanto distintas modulaciones, en función del sujeto activo, como diversas modalidades que pueden darse de forma concurrente o acumulativa. Así, según los casos, la participación puede limitarse a proponer la adopción de un acuerdo, a participar en la votación, a votar efectivamente a favor de su adopción y, por último, a ejecutar el referido acuerdo sin haber participado en su adopción o incluso en contra.

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En todo caso y para determinar las respectivas responsabilidades debería regirse de cualquier prejuicio y excluyendo cualquier presunción, atender al comportamiento real de los sujetos y a su efectiva voluntad, siempre en función de su efectivo poder dentro del ámbito de la sociedad17, ya que de acuerdo a la teoría del dominio social18, la responsabilidad viene atribuida por la capacidad decisoria en torno a los actos que constituyen el núcleo del tipo delictivo que se le imputa.

Resulta prácticamente imposible recoger la casuística que puede representarse en este punto, por lo que nos limitaremos a exponer aquellos supuestos más habituales, atendiendo, ante todo, a la conducta del administrador o del socio19 y sin perder de vista las diferencias que existen en el funcionamiento y composición del órgano de administración y de la Junta general.

La responsabilidad penal de los miembros del órgano de administración puede verse modulada por la modalidad de administración elegida20. En este punto, no plantea especiales problemas la administración unipersonal. Si la fórmula elegida es la administración mancomunada o conjunta, en cuyo caso el órgano de administración funciona bajo el régimen de unanimidad, cabe pensar que ambos administradores serán responsables, salvo que uno de ellos haya actuado indebidamente sin el concurso del otro, lo que en principio, es altamente improbable. En cambio, si la administración es solitaria, debe reputarse como autor a aquel administrador que adopte y ejecute el acuerdo, salvo que lo haga en cumplimiento de un previo acuerdo adoptado de consuno por los administradores, en cuyo caso lo lógico es que respondan ambos. En el supuesto de administración colegial, debería descartarse la responsabilidad del interviniente por la simple participación en la votación21.

Ahora bien, cuando el delito se cometa adoptando un acuerdo, parece que debieran considerarse como autores a los administradores que hayan votado a favor del mismo (artículos 291, 292, 293 e, incluso, el artículo 294 CP)22. Los administradores que han votado en contra de la decisión, los que no han participado en la reunión del órgano y los que con posterioridad se han adherido informalmente al acuerdo23 pero que, en todo caso, no han participado en su ejecución, no debieran considerarse como responsables a estos efectos. La explicación de ello reside en que cualquiera de estos tres supuestos carece de eficacia jurídica.

Por el contrario, parece que deben considerarse como responsables a los administradores que habiendo votado en contra o no habiendo tomado parte en la adopción de la decisión, han participado en cualquiera de las fases de la ejecución de la decisión24.

La cuestión no es clara en el caso del administrador que habiendo votado a favor del acuerdo, muestra luego, por facta concludentia, su voluntad contraria al acuerdo dimitien-Page 125do, por ejemplo, del cargo. A nuestro juicio y de acuerdo al criterio que se viene siguiendo, parece que debiera considerársele responsable, sin perjuicio de que se aprecie la concurrencia de arrepentimiento espontáneo, siempre que vaya acompañada por la correspondiente denuncia ante los órganos estatales competentes25.

En relación con la posibilidad de considerar como autor al administrador que no ha participado en la reunión del órgano, cuando dicha ausencia sea condición para que prospere el acuerdo en cuestión, entendemos que sólo debiera apreciarse responsabilidad cuando la ausencia esté preordenada a tal fin26.

En el caso de los...

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