Aspectos notariales de la Ley de Enjuiciamiento Civil
| Autor | Elías Campo Villegas |
| Cargo | Notario jubilado |
| Páginas | 59 - 106 |
Aspectos notariales de la Ley de Enjuiciamiento Civil(*)
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INTRODUCCIÓN
La elaboración y promulgación de la nueva Ley de enjuiciamiento civil ha puesto de manifiesto el interés que despierta el proceso civil para el Notario. La vía procesal constituye el cauce adecuado para la defensa de los derechos y relaciones jurídicas privadas objeto de la actividad notarial.
En su función asesora el Notario encontrará en la Ley procesal un instrumento de inapreciable valor para hallar soluciones. El actual notariado español ya no es sólo el propio de una sociedad agraria, de la propiedad inmueble o del derecho de sucesiones.
En su vida profesional inciden especialidades jurídicas variadas, siendo una de las más relevantes la procesal. En este campo, sus límites son sus propios conocimientos o ignorancia. Como en las áreas fiscal o administrativa.
Durante el periodo de elaboración de esta Ley, los Notarios hemos sufrido los vaivenes de los anteproyectos, a veces con inquietud.
Ante el nuevo texto el interés se despierta por doquier, ya desde su inicio; así en:
- Las disposiciones relativas a la capacidad para ser parte y representación procesal, en que se contemplan situaciones y entes que han preocupado en el derecho sustantivo (art. 6 a 8).
- La intervención adhesiva (art. 13), que implica para el Notario un reconocimiento ex lege de su facultad para intervenir en los procesos sobre nulidad del instrumento autorizado por él, posibilidad que hasta el presente vivía del reconocimiento doctrinal y jurisprudencial.
- La sucesión procesal mortis causa (art. 16) o intervivos (art. 17) del objeto litigioso. Otros pasajes de la Ley nos tientan al estudio del negocio jurídico procesal: convenios de ejecución extrajudicial, operaciones divisorias (782 y ss.), convenio regulador (art. 777), allanamiento, renuncia, transacción, etc. O bien del negocio jurídico para procesal: pactos de sumisión territorial o arbitral, o para la venta notarial de realización de la finca hipotecada, etc.
Pero la tiranía del reloj hará que reduzcamos nuestra exposición a contemplar el valor de la escritura notarial ante la nueva Ley en tres aspectos: el valor constitutivo para la hipoteca, el valor ejecutivo y su valor probatorio.
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VALOR CONSTITUTIVO DE LA ESCRITURA NOTARIAL PARA LA HIPOTECA
Uno de los textos en que se detiene con sorpresa la atención del Notario en la Ley 1/2000, de 7 de enero, es en la Disposición final novena, donde se reforma el artículo 130 de la Ley Hipotecaria. La definición dogmática que allí se hace y la consecuencia normativa que se establece, arrastran la devaluación de la escritura notarial de constitución de la hipoteca.
En aquel artículo, el legislador, tomando partido en la discusión doctrinal, proclama el carácter constitutivo de la inscripción para la hipoteca. Afirmación nada gratuita, pues, en base al dogma definido, establece que «el procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados sólo podrá ejercitarse como realización de una hipoteca inscrita... sobre la base de los extremos contenidos en el asiento respectivo». En definitiva, un dócil acatamiento de la doctrina que defiende la tesis de que el procedimiento judicial sumario «se basa estrictamente en los datos del Registro», frase de García García (1) que transcribimos por su alcance paradigmático.
Según Martínez Sanchís (2) para esta doctrina «el asiento de inscripción se erige en el centro de gravedad, hasta tal punto que pretende absorber el título del que deriva». Llegándose a considerar que «lo extrarregistral es jurídicamente inexistente y carece de valor económico en cambio»(3).
Doctrina que hace cuatro años rechacé en este misma sala en cuanto la misma implique la exclusión de la escritura en la vida de la hipoteca(4).
El análisis del texto de este artículo 130 de la Ley Hipotecaria ofrece una doble serie de consideraciones, referidas unas a la aseveración del carácter constitutivo de la inscripción para la hipoteca; y las otras, en torno a la exigencia de que el procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados se ejercite sólo sobre la base de los extremos contenidos en el asiento registral.
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Sobre el carácter constitutivo de la inscripción para la hipoteca
Causa extrañeza que el legislador se pronuncie en los términos en que lo ha hecho, comprometiéndose con una calificación dogmática allí donde la discusión está abierta y donde existen pronunciamientos jurisprudenciales que la contradicen.
El legislador sigue así la línea de quienes entienden que la escritura en la hipoteca no es más que «un presupuesto pero no el elemento constitutivo. La inscripción es aquí un requisito legal de la existencia del derecho, sin el cual el derecho no existe de ninguna manera, ni como real ni tampoco como personal pues no tiene ningún efecto, ni entre partes ni respecto de tercero. Por ello no sólo no puede ejercitarse la acción real hipotecaria ni entre partes ni respecto a tercero, sino ninguna acción que nazca de la hipoteca».
En la Ley 1/2000, de 7 de enero, cuando el legislador sigue esta línea, no legisla, se equivoca. Aquí, hoy, no puedo cometer la descortesía de enhilar los argumentos de la polémica en torno al valor de la inscripción para la hipoteca.
Como un acto de profesión religiosa he de proclamar que me considero alineado en la posición de Núñez Lagos (5) y de Sanz Fernández (6) en cuanto predican la constitución de la hipoteca a partir de la escritura y no a partir de la inscripción. Opinión también seguida por Ramos Folques (7), Cánovas Coutiño (8) y últimamente por Gordillo (9), que ha rebatido los argumentos de la doctrina clásica bajo la consideración histórica de que la inscripción constitutiva aparece en el Código civil contra los criterios de la propia comisión de calificación y frente a la solución de la Ley Hipotecaria entonces imperante. Criterios estos que el Tribunal Supremo no ha tenido inconveniente en aceptar como lo muestran algunas sentencias; así:
- Sentencia de 13 de julio de 1984. Se trata de un caso de retroacción de la quiebra. Se otorgó escritura pública antes de la fecha de la retroacción pero se inscribió después, por lo que el Juzgado de 1.a. Instancia y la Audiencia denegaron el recurso al hipotecante. El Tribunal utiliza el artículo 1.218 del Código Civil para reconocer su validez anterior a la fecha de la retroacción, pues la escritura determina una fecha oponible a tercero. Esta conclusión sólo puede derivar de que la hipoteca nace con la escritura pública y no sólo inter partes sino oponible, como gravamen, a tercero.
- Sentencia de 31 de octubre de 1986. Se estudia un supuesto distinto, pues en el interin entre una escritura de hipoteca y su inscripción se concierta un contrato de arrendamiento en el que el arrendatario es hijo del arrendador hipotecante. Al oponerse el hijo arrendatario al lanzamiento en el procedimiento judicial sumario, utiliza el argumento de que dicho arrendamiento es anterior a la hipoteca y no ha de sufrir purga por razón de la misma, pues no nació hasta la inscripción. Sin embargo, el Tribunal Supremo mantiene una posición bien distinta y, literalmente, afirma que los argumentos del arrendatario implican desconocer que la hipoteca se constituye en escritura pública y desde entonces surte efectos entre los otorgantes y sus causahabientes, aunque no produzca efectos erga omnes hasta que no se inscriba en el Registro, razón por la cual ordenó el lanzamiento del arrendatario.
Por mi parte ahora tan sólo he de recordar lo que hace cuatro años dije(10): que el derecho de hipoteca se configura en la escritura. Que el título es la escritura. El título del que surge el derecho real de hipoteca lo constituye el contrato. Todo nuestro sistema jurídico se basa en esta elemental idea. Los derechos reales nacen y se adquieren por consecuencia de ciertos contratos. Este aspecto contractual de la hipoteca queda explícitamente definido en el Código civil, que además señala la consecuencia básica del contrato cuando dice que «Es... de esencia de estos contratos que... puedan ser enajenadas las cosas... para pagar al acreedor» (art. 1.858 C.c). Efecto este que nace del contrato, tanto del contrato de hipoteca como del contrato de prenda, puesto que el Código no distingue. Es un efecto común a ambos contratos, uno de los cuales precisamente no es inscribible.
De este contrato surge el derecho de hipoteca, siempre de naturaleza real, pues sería insostenible entender que del contrato nace un derecho personal que por su inscripción se transforma en real. Del contrato nacen directamente los derechos reales, tanto la hipoteca como la prenda, el usufructo o las servidumbres.
Esta visión contractual de la hipoteca, que con frecuencia es olvidada, nos advierte que inter partes el derecho produce la totalidad de su eficacia. La hipoteca tendrá así plena eficacia entre las partes y sus causahabientes, entre los que surgirán no sólo las consecuencias pactadas, sino además las que sean conformes a la buena fe y a la Ley.
La eficacia naturalmente varía cuando entran terceros en la escena. Para su protección se instauró la inscripción registral. Lo mismo que para cualquier otro derecho real. Afecta a terceros si el derecho real está inscrito; y carece de la eficacia frente a ellos si no se publica registralmente.
Todo lo demás es un mito insostenible sociológicamente hoy. En la realidad económica de nuestro tiempo no se entiende que, suscrita una escritura de hipoteca, carezca el acreedor de acciones procesales para exigir frente al hipotecante lo que el derecho de hipoteca le confiere. No existe ninguna razón, por exigencias de seguridad o desde un punto de vista práctico, que imponga el requisito posterior para que nazca su eficacia inter partes. Sería una formalidad incomprensible. La cuestión no es baladí. Cuando la escritura de hipoteca no se ha inscrito el acreedor, el BANCO no puede quedar inerme frente a quien hipotecó en garantía de una deuda que, si es ajena, le dejaría sin...
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