Aspectos internacionales de los contratos de cobertura del riesgo cambiario en los mercados OTC

Autor:María Fanego Rodríguez
Páginas:127-153
RESUMEN

La crisis económica ha forzado a numerosas empresas, entre ellas, las pymes, a salir al exterior en busca de nuevos mercados. Estas transacciones implican un riesgo de cambio que puede ser cubierto mediante derivados sobre divisas. Estos instrumentos cuando se negocian en los mercados OTC suelen incluirse dentro de un contrato marco, pero implican nuevos riesgos, entre ellos el riesgo legal.... (ver resumen completo)

 
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Aspectos internacionales de los contratos de cobertura del riesgo cambiario en los mercados OTC 127
RJUAM, n.º 32, 2015-II, pp. 127-153ISSN: 1575-720-X
ASPECTOS INTERNACIONALES DE LOS CONTRATOS DE
COBERTURA DEL RIESGO CAMBIARIO EN LOS MERCADOS
OTC*
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Resumen: La crisis económica ha forzado a numerosas empresas, entre ellas, las pymes, a salir
al exterior en busca de nuevos mercados. Estas transacciones implican un riesgo de cambio que
puede ser cubierto mediante derivados sobre divisas. Estos instrumentos cuando se negocian en
los mercados OTC suelen incluirse dentro de un contrato marco, pero implican nuevos riesgos,
entre ellos el riesgo legal. Analizaremos ese riesgo legal que aparece en las transacciones interna-
cionales a partir del ISDA Master Agreement y del Contrato Marco de Operaciones Financieras.
En especial, nos centraremos en aquellos contratos en los que las pymes actúan como contraparte
para analizar si su intervención tiene alguna implicación o si debemos aplicar el mismo régimen
que a las grandes empresas.
Palabras clave: derivados de divisas, mercados OTC, pymes, riesgo legal, contratos marco.
Abstract: The economic crisis has forced numerous companies, among them, the SMEs, to
expand abroad searching for new markets. These transactions entail a currency risk that can be
hedged through forex derivatives. These fi nancial instruments, when traded on the OTC markets,
are usually included in a master agreement, but pose other risks, like legal risk. We will analyze
the legal risk associated to international transactions from the ISDA Master Agreement and the
Contrato Marco de Operaciones Financieras. Specially, we will focus on those contracts where
the SMEs are the counterparty to analyze whether its intervention has any implications or if we
should apply the same regime of large companies.
Keywords: forex derivatives, OTC markets, SMEs, legal risk, master agreements.
S: I. INTRODUCCIÓN; II. EL RIESGO CAMBIARIO EN EL COMERCIO INTERNA-
CIONAL Y LOS CONTRATOS PARA CUBRIRLO; 1. ¿Qué riesgos existen y cómo se pueden
cubrir?; 2. Riesgos aparejados a estos instrumentos; III. CARACTERÍSTICAS DE LOS
MERCADOS OTC Y PROBLEMÁTICA JURÍDICA DE LAS OPERACIONES CON LA
CLIENTELA; 1. Protección de empresarios y consumidores; 2. Autorregulación y condiciones
generales de la contratación; 3. Cláusulas de sumisión y de elección de ley aplicable; 4. Foro
competente y ley aplicable en defecto de elección; IV. CONTRATOS MARCO O MASTER
AGREEMENTS; 1. Finalidad y estructura de estos acuerdos; 2. Cláusulas problemáticas de los
contratos marco; a. La cláusula close-out netting y la normativa sobre insolvencia; b. Declara-
ciones de capacidad y conocimiento del riesgo; V. CONCLUSIONES; VI. BIBLIOGRAFÍA.
v
Fecha de recepción: 1 de junio de 2015.
Fecha de aceptación: 21 de septiembre de 2015.
 Graduada en Derecho y Administración y Dirección de Empresas. Universidad Autónoma de Madrid.
Correo electrónico: maria.fanego@estudiante.uam.es. Trabajo de Fin de Grado tutelado por Laura García
Gutiérrez.
MARÍA FANEGO RODRÍGUEZ
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RJUAM, n.º 32, 2015-II, pp. 127-153 ISSN: 1575-720-X
I. INTRODUCCIÓN
En los últimos años hemos asistido a un aumento de las transacciones en el comercio
internacional. Comerciar con aquellos países cuya divisa no es el euro conlleva un riesgo
de cambio que los operadores pueden cubrir a través de distintos productos derivados sobre
divisas, que pueden contratarse en mercados organizados y en el mercado bancario (como
forwards, opciones o swaps). El objetivo de este trabajo es analizar los riesgos legales apare-
jados a los contratos de estos instrumentos derivados comercializados en los mercados OTC.
Los contratos que se negocian en los mercados OTC carecen de regulación específi ca
por lo que adquiere especial relevancia la regulación de las condiciones generales de la
contratación. Veremos bajo qué circunstancias se aplica la normativa española relativa a
estas cláusulas y si tienen la califi cación de normas internacionalmente imperativas.
Además, nos centraremos en los nuevos operadores del comercio internacional, las
pymes, cuyo papel es cada vez más activo; y analizaremos si su intervención como con-
traparte tiene alguna implicación o si por el contrario se aplica el mismo régimen que para
las grandes empresas. Para ello, estudiaremos los distintos conceptos de consumidor que
defi nen los Ordenamientos español y de la Unión Europea, prestando especial atención al
concepto de cliente minorista recogido en la Ley del Mercado de Valores e introducido por
las directivas europeas.
Esta clasifi cación es importante a la hora de ejecutar el contrato en vía judicial, mo-
mento en que se plasma el riesgo legal que conllevan los contratos de derivados fi nancieros.
Este riesgo es especialmente relevante en los contratos internacionales por lo que estudiare-
mos las normas de Derecho Internacional Privado para determinar la competencia judicial
internacional y la ley aplicable con las peculiaridades de estos contratos.
Por último, la mayoría de las operaciones con productos derivados se desarrollan
conforme a un contrato marco. Veremos la fi nalidad y estructura de estos acuerdos, cen-
trándonos en los más utilizados por los operadores españoles: el ISDA Master Agreement
y el Contrato Marco de Operaciones Financieras. Estudiaremos también alguna de las
cláusulas de estos acuerdos que pueden plantear problemas por su relación con el Derecho
de Insolvencia y los Derechos nacionales de las partes.
II. EL RIESGO CAMBIARIO EN EL COMERCIO INTERNACIONAL Y LOS
CONTRATOS PARA CUBRIRLO
1. ¿Qué riesgos existen y cómo se pueden cubrir?
En los últimos años, y a raíz de la crisis económica de 2007, muchas empresas espa-
ñolas han decidido salir al exterior en busca de nuevos mercados. Así, el volumen de expor-

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