Aspectos generales sobre la mediación. El mediador. Técnicas de la mediación

Autor:María Quero
Cargo del Autor:Psicóloga. Experta en Mediación
Páginas:221-243
 
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"Cualquiera puede enfadarse, eso es algo sencillo. Pero enfadarse con la persona adecuada, en el grado exacto, en el momento oportuno, con el propósito justo y del modo correcto, eso, ciertamente, no resulta tan sencillo"

Aristóteles

Cuando hablamos de confiictos, nos referimos a cuestiones relacionadas con desencuentros de diversa índole motivados por dos o más partes que tienen intereses aparentemente incompatibles. Son tan antiguos como la existencia del hombre, pues son inherentes al ser humano y, a pesar de tantos siglos de existencia, aún no hemos aprendido a gestionarlos adecuadamente pues, como ya apuntó Aristóteles en la frase que encabeza este capítulo, los confiictos tienen algo más que la propia motivación que los causó: un importante componente emocional a tener en cuenta a la hora de plantearnos su resolución.

Esto se debe a que todos tenemos dos mentes en constante interacción: una que piensa y otra que siente. La mente racional es más consciente, pensativa, refiexiva. La mente emocional es más impulsiva y poderosa, a veces ilógica. Ambas operan en equilibrio y colaboración, pero cuando aparecen pasiones de cualquier tipo, este equilibrio se rompe y la mente emocional se desborda, anu-

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lando a la racional. Cuanto más intenso es un sentimiento, más dominante llega a ser la mente emocional y más ineficaz la mente racional. Esto es lo que nos ocurre ante cualquier disputa, y por este motivo, quedan más que legitimados aquellos métodos de resolución de confiictos que minimizan los aspectos emocionales de las partes, no ignorándolos sino, por el contrario, sabiendo gestionarlos en el proceso de resolución.

Es la mediación precisamente la que más atiende esta necesidad, pues es tarea del mediador comprender los aspectos del confiicto en su conjunto para abordar su resolución, no desde una perspectiva jurídica, sino desde una perspectiva humana y personal, pues se trata de que los protagonistas del confiicto, sean también los protagonistas de la solución pactada.

En el ámbito que nos ocupa (confiictos inmobiliarios) las desavenencias suelen tener como punto de partida cualquier tema relacionado con la propiedad de un inmueble, pero más allá del tema debatido en la disputa, debemos tener en cuenta que un confiicto es un confiicto y, como tal, además de ser un rasgo inevitable en las relaciones sociales, su análisis, evolución, consecuencias y posibles soluciones se ajustan perfectamente a lo que acabamos de describir. En este ámbito, la mediación ayudaría no sólo a valorar lo que dice la ley con respecto a la disputa, sino a que las partes expongan lo que les motivó a posicionarse en su visión de los hechos, a valorar sus necesidades y a entender las necesidades del contrario, a humanizar, como hemos dicho antes, el confiicto. Debemos entender que empatizando con las necesidades del otro y/o pudiendo expresar y defender las propias, podremos empezar a buscar y valorar posibles soluciones que den cumplimiento a los intereses de ambos, minimizando el impacto negativo de cualquier resolución salomónica o unilateral, que es lo que ocurre en la mayoría de los casos si recurrimos a una resolución judicial: un juicio se gana o se pierde. En mediación, todos ganan.

Hemos visto además que, en muchos casos, a pesar del litigio mantenido por las partes, existe un claro interés y beneficio mutuo en mantener la relación futura. Esto es posible cuando los problemas se resuelven teniendo en cuenta las necesidades de todas las

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partes en vez de aniquilar al contrario. Si tenemos un inquilino que no paga o que nos da problemas con los vecinos y tratamos de resolver la cuestión en un tribunal, es muy probable que la relación entre inquilino y arrendador acabe rota y por tanto, la relación contractual también, siendo el resultado poco beneficioso para ambas partes pues uno ha de mudarse de casa y el otro probablemente va a perder, como poco, un mes o dos de arrendamiento. Cuando estas cuestiones quedan resueltas en mediación, habiendo entendido los intereses y las causas de los comportamientos de ambas partes, suele ocurrir que después de exponer la situación, si llegan a un acuerdo mutuamente satisfactorio, ambos continúan disfrutando de su relación contractual sin mayor problema.

La apuesta no es tanto eliminar o prevenir las desavenencias sino aprender a enfrentarnos a ellas con los recursos suficientes para que todos los implicados salgan enriquecidos. Así, entendemos que el problema no es el confiicto sino la mala gestión del confiicto.

La implantación de la mediación, no obstante, requiere todavía de un cambio cultural en nuestra sociedad. No estamos acostumbrados a resolver confiictos desde esta perspectiva de madurez social, siendo el procedimiento contencioso, a día de hoy, el más frecuentemente utilizado. Quiero por tanto cerrar esta introducción invitando a la refiexión de los lectores y a que se animen a probar procedimientos alternativos de resolución de confiictos en caso necesario, pues hay mucho que ganar y muy poco que perder: "Cuando cambias la forma en que miras las cosas, las cosas que miras cambian". Anónimo.

I Introducción a la mediación

Se suele decir que el origen de la mediación es tan antiguo como el origen del hombre, ya que está asociado al confiicto y éste, como ya hemos señalado, es inherente al ser humano.

Desde hace siglos, y en muy diversas sociedades y culturas, encontramos claros registros de prácticas similares a lo que hoy conocemos como mediación, pero es en el S. XX, a finales de la década de los 60, cuando se empieza a reconocer en la sociedad estadouni-

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dense un gran interés por las formas alternativas de resolución de confiictos o "Alternative Dispute Resolutions" (ADR), como recur-sos para resolver disputas al margen de los tribunales, evitando la judicialización del litigio.

La adaptación a Europa de un sistema ADR semejante al estadounidense no ha sido sencilla, pero poco a poco la mediación va adquiriendo mayor protagonismo en nuestro continente. Por su afinidad cultural y jurídica con los Estados Unidos, el Reino Unido es quien ha acogido con mayor rapidez y firmeza las técnicas ADR.

Alemania, que no destaca precisamente por una cultura negocia-dora característica de los sistemas del common law, ha incrementado considerablemente en los últimos años la utilización de la mediación como un mecanismo dentro de lo que llaman Alternative in der Ziviljustiz, utilizado en confiictos relacionados con el medio ambiente, derechos económicos, confiictos laborales, arrendamientos, disputas entre vecinos, o cuestiones que afectan a los consumidores.

En el año 1995 entra en vigor en Francia la Ley de Mediación Procesal, que modifica el artículo 131 del Código de Procedimiento Civil e introduce la mediación. Propone la conciliación como proceso previo y obligatorio antes de iniciar un juicio e implanta la figura del mediador, inspirado en el ombudsman sueco, cuya función es hacer recomendaciones a la administración sobre cómo podría resolverse una disputa, pero sólo recomendaciones y sin competencias para obligarla.

Si bien es cierto que en España llevamos un cierto retraso en la asimilación de las técnicas ADR, últimamente asistimos a un movimiento en auge que se inició sobre todo en el ámbito de la mediación familiar y que actualmente tiene un alcance bastante amplio en diferentes ámbitos de aplicación que abarcan temas tan diversos como el mercantil, sucesorio, deportivo, comunitario o, como el caso que nos ocupa, inmobiliario, entre otros. En los últimos años hemos asistido a un gran avance, desde diversos ámbitos, en el desarrollo de la mediación. Numerosas iniciativas persiguen fomentar y difundir la utilización de este procedimiento como sistema de resolución de confiictos. Contamos con una amplia oferta de formación específica

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en mediación, tanto desde universidades como de centros privados; se ha aprobado una Ley estatal que regula la actividad profesional de los mediadores; numerosos ayuntamientos ofrecen este servicio a sus ciudadanos; y se han creado gabinetes de resolución de confiictos en el ámbito privado que ofrecen servicios de mediación.

En definitiva, el interés que han suscitado estos métodos se refiejaba ya en La Propuesta de Directiva al Parlamento Europeo y al Consejo sobre determinados aspectos de la mediación en materias civiles y comerciales, de 22 de octubre de 2004 [COM (2004) 718 final], aprobada en noviembre de 2007 y que en su Exposición de Motivos, señala lo siguiente:

"La utilidad de ampliar el recurso a la mediación la constituyen esencialmente las ventajas del propio mecanismo de solución de litigios: una manera más rápida, simple y rentable de solucionar confiictos que permite tener en cuenta más aspectos de los intereses de las partes. Ello aumenta las posibilidades de alcanzar un acuerdo que respetarán voluntariamente y preserva una relación amistosa y sostenible entre ellos".

Finalmente, el 7 de julio de 2012 se publica en el BOE la Ley de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles que regula la profesión de la mediación en nuestro país y que la define como:

"Aquel medio de solución de controversias, cualquiera que sea su denominación, en que dos o más partes intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo con la intervención de un mediador".

Con todo este panorama, podemos afirmar que, junto a las fórmulas tradicionales hetero-compositivas como vías de solución de confiictos a través de un tercero que decide por las partes, cada vez están adquiriendo mayor relevancia las fórmulas auto-compositivas, aquéllas en las que las propias partes toman las decisiones oportunas para resolver sus confiictos.

En cualquier caso, no debemos olvidar que los sistemas ADR no tienen como finalidad reemplazar al...

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