La asistencia sanitaria a los extranjeros extracomunitarios en España

Autor:Vanessa Cordero Gordillo
Cargo:Profesora Contratada Doctora Interina. Departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universitat de València
Páginas:203-228
 
ÍNDICE
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1. Introducción

El art. 43 CE reconoce el derecho a la protección de salud, encomendando a los poderes públicos el deber de organizar y tutelar la salud pública a través de medidas preventivas y de las prestaciones y servicios necesarios, debiendo establecerse por ley los derechos y deberes de todos al respecto.

Por su ubicación sistemática pertenece a la categoría de "principios rectores de la política social y económica" los cuales, según el art. 53.3 del texto constitucional, "informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos" pero únicamente pueden ser invocados ante la jurisdicción ordinaria si cuentan con la correspondiente ley de desarrollo. En consecuencia, pese a la utilización del término "derecho", no estamos ante un derecho directamente exigible sino que su efectividad requiere una ley que lo regule, la cual, en cualquier caso, deberá hacerlo mediante la atribución de derechos subjetivos a los sujetos a los que se pretenda proteger1.

No obstante, debe señalarse que este derecho presenta indudables conexiones con la dignidad de la persona (art. 10.1 CE) o con derechos fundamentales de capital importancia tales como el derecho a la vida y a la integridad física (art. 15 CE)2, respecto a los que el derecho a la protección de la salud constituiría una medida de aseguramiento3. Igualmente, cabe destacar su relación con otros principios rectores, singularmente, con el art. 41 CE que impone a los poderes

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públicos el mantenimiento de un régimen público de Seguridad Social para todos los ciudadanos4.

El desarrollo legal del art. 43 CE se encuentra fundamentalmente en la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (en adelante LGS), y en la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y calidad del Sistema Nacional de Salud. La primera de las normas citadas atribuye el derecho a la protección de la salud y a la atención sanitaria a todos los españoles y a los extranjeros que tengan establecida su residencia en el territorio español (art. 1.2). Esta previsión, unida al hecho de que la LO 7/1985, de 1 de julio, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, guardaba silencio al respecto, determinaba la exclusión de los extranjeros en situación irregular del disfrute del derecho a la asistencia sanitaria5.

Esta situación varió sustancialmente con la aprobación de la LO 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante LOEX), cuyo art. 12.1 reconocía el derecho a la asistencia sanitaria, en las mismas condiciones que a los españoles, a los extranjeros que se encontrasen en España siempre que estuvieran empadronados en el municipio en el que residieran habitualmente, lo cual significó la extensión del derecho a los extranjeros que se encontraran en situación irregular pero cumplieran el requisito de inscripción en el Padrón6.

Con todo, el RD-Ley 16/2012, de 20 de abril, de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud y mejorar la calidad y seguridad de sus prestaciones, ha modificado tanto el art. 12 LOEX como la Ley 16/2003, excluyendo nuevamente a este último colectivo del acceso a la asistencia sanitaria, salvo en una serie de situaciones especiales contempladas en la norma.

Partiendo de tales premisas, el presente trabajo tiene por finalidad el estudio y análisis del derecho a la asistencia sanitaria de los extranjeros no comunitarios tras las últimas reformas acometidas, distinguiendo en función de su situación administrativa, pero centrándonos, por razones obvias, en aquellos que se encuentran en situación ilegal en España.

2. La asistencia sanitaria a los extranjeros en situación regular

Tras la reforma operada por el RD-Ley 16/2012, el art. 12 LOEX se remite, en cuanto al derecho a la asistencia sanitaria de los extranjeros, a la legislación vigente en materia sanitaria. En este sentido, como se ha señalado, el art. 1.2 LGS establece que son titulares del derecho a la protección de la salud y a la atención

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sanitaria los extranjeros que residan en territorio nacional, lo que se concreta en el art. 3 de la Ley 16/2003, que regula la condición de asegurado y beneficiario7,

y en el RD 1192/2012, de 3 de agosto, por el que se regula la condición de asegurado y de beneficiario a efectos de la asistencia sanitaria en España, con cargo a fondos públicos, a través del Sistema Nacional de Salud.

De conformidad con las normas citadas, los extranjeros que se encuentren en situación regular en España ostentarán la condición de asegurado en los siguientes supuestos (art. 3.2 Ley 16/2003):

- Cuando sean trabajadores por cuenta ajena o por cuenta propia, afiliados a la Seguridad Social y en situación de alta o asimilada a la de alta.

- Cuando ostenten la condición de pensionistas del sistema de la Seguridad Social.

- Cuando sean perceptores de cualquier otra prestación periódica de la Seguridad Social, incluidas la prestación y el subsidio por desempleo.

- Cuando hayan agotado la prestación o el subsidio por desempleo, figuren inscritos en la oficina correspondiente como demandantes de empleo, no acrediten la condición de asegurado por cualquier otro título y residan en España.

De no cumplirse ninguno de los supuestos mencionados, el apartado 3 dispone que los extranjeros titulares de una autorización para residir en territorio nacional también ostentarán la condición de asegurados, en la actualidad sin necesidad de acreditar que sus ingresos no superan un determinado límite, habida cuenta que la STC 139/2016, de 21 de julio, ha declarado inconstitucional y nulo el inciso "siempre que acrediten que no superan el límite de ingresos determinado reglamentariamente"8por vulneración de la reserva de ley al entender que la norma legal contiene una remisión en blanco al reglamento para la determinación de un elemento esencial en la configuración del acceso a las prestaciones sanitarias (FJ 9º).

Igualmente, su acceso a la asistencia sanitaria pública puede derivar de su condición de beneficiario de un asegurado, con la condición de que residan en España y se trate del cónyuge o persona con análoga relación de afectividad, debidamente acreditada, el ex cónyuge a cargo del asegurado, los descendientes y personas asimiladas a cargo del mismo que sean menores de 26 años o que tengan una discapacidad en grado igual o superior al 65% (art. 3.4 Ley 16/2003)9.

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En definitiva, los extranjeros que dispongan de autorización de residencia en España disfrutarán del derecho a la asistencia sanitaria en igualdad de condiciones con los ciudadanos españoles.

Sin embargo, la aplicación del RD-Ley 16/2012 ha tenido también efectos negativos sobre los extranjeros con autorización de residencia en determinados supuestos, en concreto, con relación a los familiares reagrupados, ascendientes extracomunitarios de inmigrantes nacionalizados o con autorización de residencia en vigor10. En estos casos, el INSS ha interpretado que, en la medida en que el art. 7 del RD 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, en la redacción dada por la Disp. final 5ª del RD-Ley 16/2012, o el art. 54 del RD 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, exigen la aportación de un seguro de enfermedad, público o privado, para otorgar la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la UE o la autorización de residencia, respectivamente, no es posible reconocer a estas personas la condición de asegurado por cuanto deben tener cubierta la asistencia sanitaria en virtud de dicho seguro11.

Sobre esta exclusión ya se han pronunciado diversos Tribunales Superiores de Justicia, estimando injustificada la negativa del INSS por considerar que el hecho de haber obtenido una autorización de residencia (o la tarjeta de residencia de familiar) debe dar lugar de manera automática, cumplidos los requisitos del art. 3 de la Ley 16/2003 y del art. 2 del RD 1192/2012, al reconocimiento de la condición de asegurado y, por lo tanto, debe tener garantizada la asistencia sanitaria con cargo a fondos públicos. Se añade asimismo que, si el INSS estima que la autorización de residencia fue indebidamente concedida, debería instar la declaración de lesividad pero no puede dejar de aplicar las consecuencias legales del reconocimiento de tal autorización12.

Esta práctica del INSS está propiciando la desprotección de personas que, en muchos casos, debido a su edad avanzada, padecen problemas de salud por cuanto se les niega la condición de asegurados y no pueden ostentar la condi-

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ción de beneficiarios de sus familiares, por lo que únicamente podrían recurrir a la suscripción de un convenio especial, cuya cuota mensual es de 157 euros mensuales para las personas de 65 o más años (art. 6.1.b) RD 576/2013) o a un seguro de enfermedad privado, con la dificultad añadida de que, dada su edad, la entidad aseguradora se niegue a proceder a su formalización13.

Urge, por lo tanto, la adopción de las medidas necesarias para garantizar la asistencia sanitaria a estas personas, reconociéndoles la condición de asegurados en aplicación del art. 3.3 de la Ley 16/2003.

3. La asistencia sanitaria a los extranjeros en situación irregular

Pese a lo anterior...

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