La asistencia judicial en materia probatoria en el arbitraje de consumo a partir de la ley 60/2003, de 23 de diciembre, de arbitraje
| Autor | Ma. Rosa Gutiérrez Sanz |
| Cargo | Profesora Titular de Derecho Procesal Master en Resolución Internacional de Conflictos |
| Páginas | 43-52 |
1. LA ASISTENCIA JUDICIAL EN EL PROCEDIMIENTO ARBITRAL: JUSTIFICACIÓN
El art. 7 LA proclama de forma expresa que «en los asuntos que se rijan por la presente ley no intervendrá ningún tribunal, salvo en los casos en que ésta así lo disponga».
Se establece por tanto, un sistema de numerus clausus, para los asuntos en los que, los órganos jurisdiccionales pueden intervenir. Como la propia Exposición de Motivos determina, «se trata de un corolario del denominado efecto negativo del convenio arbitral que impide que los tribunales conozcan de las controversias sometidas a arbitraje. De este modo, la intervención judicial en los asuntos sometidos a arbitraje ha de limitarse a los procedimientos de apoyo y control, expresamente previstos por la ley».
Los casos en que la ley prevé la intervención judicial, que ahora denomina de «apoyo y control del arbitraje», ponen de relieve una clara tendencia de autonomía del arbitraje respecto de la intervención judicial.
No obstante, ninguna ley de arbitraje puede suprimir totalmente la intervención judicial porque las circunstancias que la motivan -el defecto de acuerdo entre las partes, la ausencia de imperium del árbitro, o el derecho de acudir a la vía judicial para solicitar la anulación de un laudo viciado- se derivan de la propia naturaleza del arbitraje.
Sin ser nuestra finalidad entrar en el complejo y controvertido tema de la naturaleza del arbitraje (1), debemos hacer aquí una exigua reseña al respecto.
Tal vez debamos partir de abandonar los argumentos que explican la jurisdiccionalidad del arbitraje como si de una delegación de la potestad del Estado se tratara. Podríamos afirmar que la actuación de los árbitros es jurisdiccional por su contenido. Se sitúa por tanto, en un plano distinto a la potestad del Estado y, lo único que toma de él por mandato legal, es el cauce, esto es el procedimiento que se haya de seguir (2).
De forma tradicional se ha intentado incardinar esa relación en alguna de las categorías preexistentes. Aquellos que concebían el arbitraje desde una perspectiva absolutamente privatista consideraban que el receptum arbitrii era un contrato más dentro de la cadena contractual de índole privada que se desencadenaba en el proceso arbitral, decantándose la doctrina y la jurisprudencia mayoritaria por considerar que nos encontramos ante un contrato de mandato (3).
Parte de la doctrina (4) considera que en el contrato de dación y recepción del arbitraje la función del mandatario, esto es del árbitro, no sustituye a su mandante, esto es, a las partes, sino que a quien sustituye es al propio Estado en su potestad jurisdiccional y esto, no es una función que puedan realizar por sí mismos los mandantes. Las partes no pueden otorgar a los árbitros la función jurisdiccional porque tal función, propia del Estado, sólo éste puede delegarla en determinados órganos.
La oferta y recepción del poder para dictar laudos con eficacia de cosa juzgada, no puede responder a un encargo personal, pues esto implicaría tanto como decir que cabe la posibilidad de revocarlo sin que exista una justa causa. La relación no puede, por tanto, considerarse una pura relación contractual. El árbitro, una vez que ha aceptado la designación realizada por las partes, se independiza de la voluntad de éstas, siendo el momento en el que se erige supra partes, y nace la heterocomposición (5).
No obstante, como en el art. 19 LA cabe apreciar, tampoco se puede afirmar que a los árbitros se pueda aplicar exclusivamente los derechos y deberes que se encuentran regulados en el Derecho Público y en parangón con la relación entre juez y parte en los procesos judiciales (6).
La dificultad de precisar la naturaleza de esta institución surge a partir del momento en que esta fórmula heterocompositiva nace de un contrato, el convenio, pero desemboca en un laudo, que es cosa juzgada y además titulo ejecutivo, y se desarrolla a través de un procedimiento en el que deben respetarse los principios esenciales de la actividad jurisdiccional (7).
La mezcla de elementos de naturaleza contractual y de elementos de naturaleza jurisdiccional es clara, y por esto encontramos algunas instituciones más propias del ámbito contractualista que del jurisdiccional, como por ejemplo la renuncia o la remoción de los árbitros.
No obstante, el art. 43 LA y el art. 17.1 RDAC, al conceder al laudo carácter vinculante y efectos idénticos a los de cosa juzgada, supone el más claro exponente de esa naturaleza jurisdiccional.
2. LA REGULACIÓN DE LA ASISTENCIA JUDICIAL EN MATERIA PROBATORIA EN EL RDAC Y EN LA LA
Ante la ausencia de regulación específica sobre el tema en el RDAC debemos hacer una remisión genérica a la LA. ¿Por qué la intervención del juez en esta fase procedimiental?
Cuando hacemos referencia a la jurisdicción, decimos que la función jurisdiccional posee dos atribuciones que son, por un lado, la declaración de los derechos y, por otro, la ejecución de lo declarado, tal y como establece el art. 117.3 de nuestra Constitución. Tales facultades se corresponden con dos vertientes: autoridad y potestad.
Si repasamos el contenido de los arts. 24.1, 117.3, y 118 CE, nos daremos cuenta de que sólo a los jueces y tribunales atribuye el legislador la función de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. Si a ello unimos lo previsto en la LA, queda claro que, sólo la autoridad es característica de los árbitros, quedando la potestas en manos exclusivas de los jueces y tribunales.
La autoridad no permite el uso de la fuerza para dar efectividad a lo decidido por el órgano. Para ello el Estado, que detenta en la actualidad el ejercicio de la función jurisdiccional, otorga a los órganos judiciales la «potestad», que es aquella derivación de la soberanía que atribuye a su titular una posición de supremacía o superioridad sobre los sujetos que con él se relacionan -el imperium-, lo que le permite vincular el comportamiento de los mismos, acudiendo en caso necesario al «uso de la fuerza».
La autoridad representa la razón y la imparcialidad del juicio; la potestad la coerción material (8). La potestad, en cuanto actividad de coerción, hay que referirla fundamentalmente a la ejecución, pero también a otros actos que se desarrollan dentro del proceso.
La falta de esa potestad no significa que el árbitro carezca de jurisdicción, pero en determinadas situaciones el árbitro precisa del auxilio del juez para poder proseguir con la sustanciación del proceso, o bien para poder hacer efectivo aquello que en su momento declara como lo justo (9).
Ahora bien, la intervención judicial debe ser utilizada de forma ponderada, ya que convertirla en algo habitual, sería tanto como estar reconociendo, en primer lugar, que el proceso arbitral no puede funcionar por sí solo si no tiene el auxilio del juez y, en segundo lugar, supondría una rémora tal que dilataría y entorpecería el procedimiento arbitral hasta hacerlo inútil.
Como la propia Exposición de Motivos mantiene, la fase probatoria dentro del proceso arbitral está presidida por la flexibilidad y la máxima libertad de las partes y de los árbitros.
En el arbitraje de consumo, según prevé el art. 13.1 del RDAC, las pruebas habrán sido acordadas de oficio, o bien a petición de parte, y en este segundo caso, el Colegio se habrá pronunciado por mayoría sobre su pertinencia.
Dado el vacío legal del RDAC, en lo concerniente a la intervención judicial en materia de prueba, habremos de hacer referencia a lo previsto en el art. 33 de la LA donde se indica que:
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Los árbitros o cualquiera de las partes con su aprobación podrán solicitar del tribunal competente asistencia para la práctica de pruebas, de conformidad con las normas que le sean aplicables sobre medios de prueba. Esta asistencia podrá consistir en la práctica de la prueba ante el tribunal competente o en la adopción por éste de las concretas medidas necesarias para que la prueba pueda ser practicada ante los árbitros.
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Si así se le solicitare, el tribunal practicará la prueba bajo su exclusiva dirección. En otro caso, el tribunal se limitará a acordar las medidas pertinentes. En ambos supuestos el tribunal entregará al solicitante testimonio de las actuaciones.
Lo primero que nos llama la atención es que el legislador ha sustituido la tradicional terminología de «auxilio judicial», utilizada en el art. 43 de la antigua LA, por la de asistencia judicial, reservando el término anterior para la colaboración prestada entre tribunales mediante el instrumento del exhorto (10). Tampoco el legislador utiliza la expresión «intervención» sino que, se decanta por lade «asistencia», concepto este que entendemos más cercano al sentido de «apoyo», que se menciona en la Exposición de Motivos.
La asistencia judicial la podrán solicitar tanto los árbitros de oficio como a instancia de parte, de tal forma que, con esta nueva ley claramente, a las partes se les concede el derecho a solicitar la intervención del juez para la práctica de determinados actos probatorios.
La propia LA no obstante, no prevé una vía directa entre las partes y el tribunal sino que será a través del Colegio arbitral, el cual, si rechaza la petición de las partes habrá de hacerlo en forma razonada y podrá propiciar la protesta de la parte. No está previsto recurso alguno contra las resoluciones interlocutorias de esta...
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