La asistencia: una institución para la protección de las personas capaces en situación de vulnerabilidad

Autor:Paloma De Barrón Arniches
Cargo:Profesora Contratada Doctor de Derecho civil Universidad de Lleida
Páginas:1605-1663
RESUMEN

La regulación civil en vigor desde 2011 en Cataluña pretende poner el énfasis en la capacidad natural de las personas y en el respeto a su autonomía en el ámbito personal y familiar. En este contexto, la institución de la asistencia se define como un medio de protección a disposición de las personas para las que, por sus condiciones psicofísicas, la incapacitación y los mecanismos subsiguientes... (ver resumen completo)

 
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1. Introducción

La Ley 25/2010, de 29 de julio, por la que se aprueba el Libro II del Código civil de Cataluña2, relativo a la persona y la familia, afirma con solemnidad en su Preámbulo: «el ordenamiento civil debe hacer posible, no obstante las especiales necesidades de protección por razón de edad o de disminución psíquica o física, que todas las personas puedan desarrollar su proyecto de vida y tomar parte, en igualdad de derechos y deberes, en la vida social». En consecuencia, la regulación en vigor desde 2011 en Cataluña pre-

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tende poner el énfasis en la capacidad natural de las personas y en el respeto a su autonomía en el ámbito personal y familiar, sin ignorar que la posibilidad de abusos reclama la previsión de mecanismos de control adecuados. Este es el contexto en el que se inserta la institución de la asistencia, concebida como un medio de protección a disposición de personas para las que, por sus condiciones psicofísicas, la incapacitación y la tutela posterior a menudo ni son posibles ni tan solo aconsejables. Sigue la Exposición de motivos que el capítulo VI incluye la asistencia como una institución dirigida al mayor de edad que lo necesita para cuidar de su persona o de sus bienes debido a la disminución no incapacitante de sus facultades físicas o psíquicas. Se parte, así, de una concepción de la protección de la persona que no se vincula, necesariamente, a los casos de falta de capacidad, sino que, basándose en el libre desarrollo de la personalidad, mira más bien a ciertas situaciones de vulnerabilidad que pueden precisar una protección jurídica. En línea con las directrices de la Recomendación R (99) 4, del Comité de Ministros del Consejo de Europa, de 28 de febrero de 1999, y con los precedentes existentes en diferentes ordenamientos jurídicos del entorno de Cataluña, se considera adecuado un modelo de protección, paralelo a la tutela o la curatela, que no implique incapacitación del beneficiario. Esta tendencia también aparece sustentada en la Convención de la ONU sobre los derechos de las personas con discapacidad, de 13 de diciembre de 2006, ratificada por el Estado español el 3 de mayo de 20083.

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Esta explicación oficial de la introducción de la figura del asistente tiene que situarse en la realidad fáctica de la reticencia de muchas familias a incapacitar a sus miembros que están afectados por alguna causa que de alguna manera les limita, puesto que la incapacitación judicial conlleva cierto matiz negativo que puede afectar a la autoestima, dignidad y posible curación o rehabilitación del afectado. Por su parte el legislador, al socaire de los últimos desarrollos internacionales, deja cada vez más claro que la incapacitación ha de ser el último recurso, puesto que en muchos casos es una solución demasiado radical, en la medida en que supone la privación de la capacidad de obrar. No se puede modificar el estado civil de la persona ni asumir el riesgo de deterioro de sus derechos fundamentales, aunque sea por causa legal y en interés del afectado, si hay otros medios menos gravosos4.

Desde este planteamiento, la tarea del legislador catalán ha sido, entre otras, la de analizar y ponderar las opciones posibles provenientes del Derecho comparado, esto es, examinar qué hay en otros ordenamientos, cómo han abordado y resuelto problemas semejantes, con qué técnicas legislativas, cuál ha sido la regulación efectiva y su crítica. Señalan los autores del Libro II que la figura de la asistencia catalana está inspirada, fundamentalmente, en la Betreuung del Derecho alemán (§ 1896 a 1908i BGB)5. Se trata de

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una institución permanente de protección de la persona en quien concurre una limitación relevante o situación de dependencia, pero que, sin embargo, no hay necesidad de incapacitar judicialmente. Porque la idea básica de la asistencia es que se dota a la persona necesitada de una institución de protección estable sin declarar la incapacitación judicial. Los principios que presiden la institución alemana son los de necesidad (sólo si es estrictamente necesario se ha de recurrir al nombramiento de un asistente) y de subsidiaridad (sólo se atribuirán funciones al asistente en relación con lo que el asistido no pueda hacer por sí mismo), todo ello con exquisito respeto de la personalidad y voluntad del asistido, así como de sus decisiones anteriores. De este modo se produce la quiebra de la tradicional dicotomía capacidad/incapacitación, ofreciendo una alternativa a las tradicionales instituciones de la tutela y la curatela, que parten de la incapacitación, aunque sea parcial, de la persona. Con la ley de 12 de diciembre de 1990 desaparece en Alemania la incapacitación y la tutela o curatela de los mayores de edad. La asistencia no afecta el estado civil de las personas que necesitan ayuda para el cuidado de su persona y/o bienes, y sin embargo se les proporciona una institución protectora estable que velará por sus intereses. El contenido de la asistencia lo establece el tribunal en cada caso al tiempo del nombramiento del asistente con la posibilidad, incluso, de nombrar representante legal del asistido para determinados actos jurídicos6.

La Ley italiana 6/2004, de 9 de enero, reguladora de la «administración de apoyo»7, también con una fuerte influencia germáni-

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ca, introdujo la figura equivalente al asistente en el Código civil italiano, y lo hizo con las mismas finalidades y objetivos señalados ahora por el legislador catalán en la Exposición de Motivos del Libro II8. Cumplido un tiempo desde la entrada en vigor de la normativa catalana sobre la asistencia, siendo aún incipiente su aplicación a la realidad jurídica de este territorio9, considero interesante el análisis comparativo con la regulación italiana, más incluso que su parangón con el modelo alemán o el de otros países europeos10.

Y ello por dos motivos. En primer lugar, la opción de instaurar la asistencia o la administración de apoyo como una institución más de protección de la persona, sin optar por la supresión de la tutela o de la curatela o de ambas, identifica las dos legislaciones, que inciden en el poder de decisión del juez en cada caso, y le proporcionan un instrumento más al que podrá recurrir en su tarea de elaborar un «traje a medida» que encaje perfectamente en la situación particular de la persona vulnerable a la que haya de proporcionar protección. Esta es una diferencia esencial respecto al sistema legal alemán que aleja profundamente el ordenamiento catalán de su

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principal fuente inspiradora, al menos en cuanto a las consecuencias prácticas de la incorporación de la figura.

En efecto, parece que en el proceso legislativo del Libro II CCCat, la opción por la supresión de la incapacitación de la persona fue tomada en consideración, incluso muy seriamente, siendo eludida finalmente por resultar un poco prematura en nuestra sociedad y sistema jurídico11. El resultado es una cierta acumulación de cargos de protección de la persona en el Libro II del CCCat12, que provoca concurrencias no siempre fáciles de delimitar. En realidad, las figuras de la tutela y la curatela ya eran y siguen siendo susceptibles de gradación flexible, permitiendo adaptar la sentencia de incapacitación a las condiciones particulares de cada persona. Además, el artículo 760.1 LEC advierte que la sentencia que declare la incapacitación debe determinar su extensión y límites, dejando meridianamente claro que debe acomodarse a las circunstancias específicas de cada caso13. y, en fin, como intentaré poner de manifiesto a lo largo de este trabajo, la regulación legal de la asistencia contiene algunas dificultades que tampoco ayudan a que una institución protectora en principio bien pensada, goce de un régimen jurídico claro.

Hay un segundo motivo por el que considero interesante analizar el modelo italiano y es la ventaja temporal que presenta esta

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legislación en su aplicación práctica. En efecto, el tiempo transcurrido desde la entrada en vigor en 2004 de la ley italiana han servido, entre otras cosas para poner de manifiesto problemas con los que se han encontrado los tribunales de este país, y las respuestas que han dado a los mismos. También la doctrina italiana ha sido prolífica en sus aportaciones14. No cabe duda que la experiencia italiana puede resultar una importante aportación para los juristas, prácticos, investigadores, jueces, que hayan de aplicar la figura de la asistencia en Cataluña. Es previsible que aquí, como ha ocurrido en...

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