Asilo, refugio e inmigrante

AutorKahale Carrillo, Djamil Tony
Páginas105-114

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5.1. Asilo

En un primer momento, el ordenamiento jurídico español regulaba la figura de asilo en la Ley de 4 de diciembre de 1885, que solo se limitaba a fijar los principios fundamentales de esta institución en cinco artículos, con la salvedad de configurarlo como una excepción procesal frente a las solicitudes de extradición. Principios que fueron denominados como inviolabilidad del territorio español, rechazo de la extradición por delitos políticos, regulación de los derechos de los extranjeros por tratados internacionales, alejamiento de la frontera de un extranjero cuando existiera motivo justificado, y expulsión de los extranjeros que abusaran de asilo160.

Posteriormente, en el año 1978, España incorpora en su haber a la Convención de Ginebra de 1951 y el Protocolo de Nueva York de 1967161.

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Por consecuencia, el asilo territorial se recoge en la Constitución Española, en el artículo 13.4 al señalar que la «Ley establecerá los términos en que los ciudadanos de otros países y los apátridas podrán gozar del derecho de asilo en España». Al existir una reserva de ley por mandato constitucional se crea la Ley 5/1984, de 26 de marzo, reguladora del derecho de asilo y la condición de refugiado que, posteriormente fue modificada parcialmente por la Ley 9/1994, de 19 de mayo, y desarrollada por el Reglamento aprobado por el Real Decreto 203/1995, de 10 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Aplicación de la Ley 5/1984, de 26 de marzo, reguladora del Derecho de Asilo y de la Condición de Refugiado, modificada por la Ley 9/1994, de 19 de mayo162, que a grandes rasgos suprime la dualidad asilo-refugio, por considerar que el asilo es la protección que sí dispensa al extranjero a quien se otorga la condición de refugiado. Un cambio que ha sido justificado, entre otras razones, por la necesidad de evitar que el sistema de protección de los refugiados sea utilizado por los inmigrantes de carácter económico.

Transcurridos quince años nace la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, que deroga la Ley 5/1984, de 26 de marzo, el cual tiene por objeto «establecer los términos en que las personas nacionales de países no comunitarios y las apátridas podrán gozar en España de la protección internacional constituida por el derecho de asilo y la protección subsidiaria, así como el contenido de dicha protección internacional».

El origen de la palabra asilo nace del vocablo griego asylum, que significa aquello que no puede ser capturado o sitio inviolable, lo cual implica una protección a la persona perseguida, y, a su vez, un lugar donde pueda sentirse segura163. La Real Academia Española lo define

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como un lugar privilegiado de refugio para los perseguidos164. El artículo 2 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, lo alude como la «protección dispensada a los nacionales no comunitarios o a los apátridas a quienes se reconozca la condición de refugiado en los términos definidos en el artículo 3 de esta Ley y en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967»165.

La doctrina, no obstante, entiende que es «la protección que un Estado ofrece a personas que no son nacionales suyos y cuya vida o libertad están en peligro por actos, amenazas y persecuciones de las Autoridades de otro Estado o incluso por personas o multitudes que hayan escapado al control de dichas Autoridades»166. Dicho en otros términos, es «la persona que solicita ser admitida en el territorio de un Estado para que

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éste le conceda protección en prevención del ejercicio de la jurisdicción de otro Estado»167. Por ello no hay que confundir el término de asilo con el de refugiado, que más adelante se analizará; sin embargo, se adelanta que la diferencia básica estriba en que el derecho de asilo territorial es una facultad soberana de los Estados, que consiste en dar protección en su territorio a extranjeros o apátridas cuando el Estado de su nacionalidad u origen se la deniega o no puede garantizársela168. Mientras que el refugio es una institución jurídica internacionalmente regulada, puesto que los Estados, en base al Convenio de Ginebra de 1951, han asumido una serie de obligaciones en esta materia169.

5.2. Refugiado

La Real Academia Española define refugiado como la persona que, a consecuencia de guerras, revoluciones o persecuciones políticas, se ve obligada a buscar refugio fuera de su país170. Conforme lo establecido en la Convención de Ginebra y en el Protocolo de Nueva York se considera refugiado a toda persona que «debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a deter-minado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda, o a causa de fundados temores, no quiera acogerse a la protección de tal país; o que careciendo de nacionalidad y hallándose fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual,

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no pueda, o a causa de dichos temores, no quiera regresar a él». En los mismos términos lo define la nueva Ley de Asilo, con la única diferencia que recoge el motivo de género u orientación sexual como motivo para la condición de refugiado171. La doctrina ha señalado, por una parte, que esta institución, aunque no se denomine asilo es un determinado grado de asilo172; por otra, la

definición de la Convención ha presentado zonas grises a la hora de su adopción por los siguientes motivos173:

  1. Fue estipulada en su articulado para respetar la noción de soberanía estatal más propia del Derecho Internacional clásico que del contemporáneo.

  2. La filosofía individualista que subyace en el dispositivo que regula para dar cobijo a todo refugiado.

  3. La falta de previsión de las necesidades futuras a cubrir, ya que se le da más importancia a los esfuerzos normativos necesarios para resolver problemas heredados por las dos guerras mundiales y centradas en el continente europeo.

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    Lamentablemente, la definición ha sido interpretada por las auto-ridades estatales con una óptica masculina, ello ha traído como consecuencia que la mayoría de las solicitudes presentadas por mujeres y homosexuales hayan pasado inadvertidas. No obstante, el análisis y el concepto de género y sexo dentro del contexto de refugiado ha evolucionado de manera importante en la práctica de los Estados en general, y, por ende, en la doctrina y la jurisprudencia. En este sentido, son relevantes las Directrices sobre protección internacional, entre las que destaca «La persecución por motivos de género en el contexto del artículo 1A (2) de la Convención de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados, y/o su Protocolo de 1967 del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados»174; y en la que debe...

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