El Derecho de Asilo y la condición de refugiado: balance de 26 años de desarrollos legislativos

Autor:Nicolás Pérez Sola
Cargo:Universidad de Jaén
Páginas:269-308
RESUMEN

El derecho de asilo (art. 13.4 CE), ha operado una cierta evolución a la par que el fenómeno de la inmigración y el tratamiento jurídico de la extranjería, tanto en nuestro país como en los de nuestro entorno. Además, el incremento de los flujos migratorios en Europa ha condicionado las respuestas estatales sobre la política de asilo y refugio, que han experimentado desde la década de los años... (ver resumen completo)

 
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1. La regulación inicial del asilo y refugio: la Ley 5/1984 reguladora del derecho de asilo y la condición de refugiado

El alcance y contenido del derecho de asilo, que se reconoce en un escueto precepto constitucional (art. 13.4 CE)1, ha operado una cierta evolución a la par que el fenómeno de la inmigración y el tratamiento jurídico de la extranjería, tanto en nuestro país como en los de nuestro entorno. Además, el incremento de los flujos migratorios en Europa ha condicionado las respuestas estatales sobre la política de asilo y refugio, que han experimentado desde la década de los años ochenta del siglo pasado una considerable restricción.

Desde la opción inicial del constituyente en torno a su configuración legal, hasta la proliferación de instrumentos de protección temporal por causas humanitarias, la actual regulación de asilo y refugio y sus carencias, es consecuencia de nuestra adaptación a la política común de asilo de la Unión Europea, si bien cada sistema, es obvio, presenta características específicas. Así, en

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nuestro caso el sistema de asilo está vinculado al incremento de flujos inmigratorios de carácter mixto, como a consideraciones de política migratoria.

Una vez aprobada la Constitución, el derecho de asilo fue objeto de una regulación inicial a través de dos Ordenes del Ministerio del Interior, en las que la denominación que se empleaba era la relativa a la condición de refugiado. La Ley 5/1984 constituye la primera disposición con rango legal en esta materia, que fue objeto de desarrollo a través del Real Decreto 511/1985 que aprobaba el Reglamento de aplicación de aquélla. Este bloque normativo ha constituido la regulación del derecho de asilo y refugio durante casi un decenio. El tratamiento en esta norma resultaba ciertamente atípico, por la dualidad en el reconocimiento de dos figuras de protección, el derecho de asilo y la condición de refugiado. Tampoco se hizo explicita en sede parlamentaria la razón de su regulación diferenciada. Quizá el legislador no fue ajeno a las obligaciones que emanan de la Convención de 1951 y, por tanto, prefirió entonces dejar delimitado el ámbito derivado de los compromisos internacionales, de la esfera discrecional del Estado que suponía la concesión del asilo. Ésta, por tanto, parece ser la razón fundamental que llevó al legislador a regular de modo diferenciado las figuras del asilo y refugio, y dar respuesta a la obligación contraída por el Estado español como parte firmante de la Convención de Ginebra y sujeta a la concesión del refugio en los términos establecidos en ella.

El derecho de asilo se concebía como la protección graciable dispensada por el Estado en el ejercicio de su soberanía a los extranjeros incursos en las circunstancias previstas en la propia norma. De una parte, sin negar la discrecionalidad de los Estados para su reconocimiento, se hacía mención expresa por el legislador al sufrimiento de persecución en sentido amplio o por la defensa de derechos y libertades fundamentales o por la lucha contra sistemas no democráticos. De otra, las causas que justificaban la petición de asilo, en casi nada diferían de las contempladas en la Convención de Ginebra, a no ser por el supuesto que introdujo el legislador nacional relativo a razones humanitarias2. En efecto, el legislador contempló la posibilidad de

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otorgar el asilo por razones humanitarias, que se concretaba en un permiso de residencia temporal susceptible de revocación a los seis meses de su concesión (arts. 3.3 y 14).

En cualquier caso, parecía claro que el reconocimiento de la condición de refugiado implicaba un determinado grado de protección jurídica, si bien ésta debía entenderse de menor alcance e intensidad que la derivada de la concesión del derecho de asilo. En lógica coherencia con el cumplimiento de los compromisos internacionales adquiridos en el caso del refugio, y en sintonía con la voluntad discrecional del Gobierno para conceder el asilo. No obstante quedaba abierta la posibilidad de otorgar el permiso de trabajo y de residencia para las personas que hubieren obtenido esta condición, siempre que lo solicitasen para ejercer una profesión lucrativa (art. 22.3). Incluso, la obtención de la condición de refugiado constituía uno de los requisitos legales para la posible obtención del asilo, de tal modo que en numerosos casos, como demostró la experiencia, aunque el objeto último del peticionario era la obtención del asilo, solicitaba en primer lugar el reconocimiento de la condición de refugiado, por resultar más fácil demostrar la concurrencia de los requisitos objetivos previstos en la Convención. Sin embargo, constituía un contrasentido a efectos de encontrar una definición conceptual precisa de cada una de estas figuras, considerar una fundamentación suficiente para la consecución del asilo, el reconocimiento de la condición de refugiado.

Quizá la manifestación esencial de la protección a los solicitantes recogida en esta norma se encontraba en el artículo 4.2 que garantizaba la admisión provisional cuando se formulase en frontera de cualquier petición de protección, dando cumplimiento al principio de non-refoulement3, que impedía la expulsión "a un país donde la persona expulsada" pudiera "tener motivos fundados para temer persecución o castigo" (art. 17.2). Este aspecto resultó determinante para abordar con posterioridad la reforma de la Ley 5/ 1984 ante el incremento de solicitudes y la dificultad de garantizar adecuadamente su permanencia en el territorio nacional, en tanto se resolvía el correspondiente expediente administrativo. De hecho, en aplicación de esta previsión legal una vez en territorio nacional el solicitante de asilo prácticamente consolidaba su situación de permanencia en el mismo.

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La formalización de la solicitud de asilo, como de la de refugio, llevaba aparejada la extensión de una tarjeta provisional de identidad válida para tres meses y renovable hasta que se tomase la resolución que pusiera fin al expediente. De la presentación de la solicitud podrían derivarse también prestaciones sociales y económicas a percibir por el solicitante, para el tiempo que tardase la tramitación del expediente en concluir.

La constatación de la existencia de "fundados temores" constituía el eje central del procedimiento. Sin embargo, esta formulación contenida en la Convención de Ginebra y luego también recogida en el Reglamento de desarrollo de 1985, exigía una interpretación por los órganos administrativos y jurisdiccionales no exenta de dificultades. La relevancia del concepto de perseguido político devenía en elemento esencial para la concesión del asilo o el reconocimiento del refugio. La presencia de este concepto jurídico indeterminado dejaba un margen de apreciación a la administración, aunque los propios tribunales debían constatar la existencia o no de fundados temores4. Por consiguiente, el carácter político de la persecución admitía una amplia compresión, como ha reflejado la jurisprudencia, si bien parecía que debía entrañar un cierto riesgo personal en todo caso. La constatación exigía la apreciación de un elemento claramente objetivo y objetivable, la fundamentación que se determinaba a partir del ejercicio de contraste entre lo declarado, las circunstancias personales y la experiencia vivida, así como su posible pertenencia a credo, etnia o formación política que le hubiera podido derivar este temor. Como ha tenido ocasión de señalar el Tribunal Supremo, se entendía fundado ese temor si el demandante podía demostrar en una medida razonable, la imposibilidad de desarrollar una existencia pacífica en ese país, aunque directamente no le hubiera afectado a él pero sí a personas de su entorno5.

El efecto principal que se derivaba del reconocimiento de la condición de refugiado, conforme a la Convención de 1951, era la no devolución que

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implicaba para el Estado español la prohibición de expulsar, devolver o poner al refugiado en la frontera del territorio en el que su vida o libertad peligrase por las razones ya expuestas, que hacían justificable el reconocimiento de esta condición. Respecto de los restantes efectos de la concesión de asilo o el reconocimiento del refugio, latía en aquella regulación una contradicción evidente entre el reconocimiento del asilo, que implicaba la extensión auto-mática a su titular de determinados beneficios como el permiso de residencia y el permiso de trabajo, que sin embargo, solo se le podía extender a quien se le reconociese la condición de refugiado como una mera posibilidad. La concesión del asilo llevaba aparejada la expedición por la Comisaría General de Documentación de un documento de identidad que le habilitaba para residir en España y tenía una validez indefinida mientras mantuviese la condición de asilado en nuestro país. La concesión de asilo implicaba, asimismo, autorización para el desarrollo de actividades laborales, profesionales y mercantiles en nuestro territorio, si bien, se establecía que cuando concurriesen circunstancias excepcionales ya fueran políticas, económicas o sociales, las autoridades correspondientes podrían denegar con carácter general la concesión de la autorización de residencia y trabajo. También, conllevaba la concesión del asilo la expedición del documento de identidad y si fuere preciso del documento de viaje.

El reconocimiento de la...

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