El asentimiento a la adopción

Autor:María Rosa Llácer Matacás
Cargo del Autor:Profesora Titular de Derecho Civil. Universidad de Barcelona
RESUMEN

Capítulo V El asentimiento a la adopción 1. EL ASENTIMIENTO: PROCEDENCIA Y EFECTOS 1.1. Valor vinculante del asentimiento. Su denegación 1.2. Análisis comparativo del asentimiento diseñado por el legislador catalán 1.2.1. Asentimiento: condición de eficacia de la adopción y ejercicio de una posición jurídic... (ver resumen completo)

 
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CAPÍTULO V

EL ASENTIMIENTO A LA ADOPCIÓN

  1. EL ASENTIMIENTO: PROCEDENCIA Y EFECTOS

    1.1. Valor vinculante del asentimiento. Su denegación

    El asentimiento es un concepto negocial que se ha mantenido en una adopción de constitución judicial. La doctrina de las condiciones de eficacia puede ser un referente, aunque el análisis del asentimiento a la adopción debe hacerse a la luz de la nueva legislación y de los principios que la inspiran. El Código de Familia consolida la distinción entre consentimiento, asentimiento y audiencia que ya se dibujaba en la reforma del Código civil de 1970 y que la doctrina y la jurisprudencia se encargaron de asentar. Del mismo modo que la ley 11/1987 y la ley catalana 37/1991, lo hace en un nuevo contexto, dónde la naturaleza de la adopción y el principio general del beneficio del menor difuminan sus contornos.

    El asentimiento negocial es la declaración de un tercero por la que manifiesta su conformidad con un negocio ajeno cuyos efectos jurídicos le atañen. Se trata de una condición de eficacia (condictio iuris propiamente dicha) o negocio complementario del que depende la eficacia de otro211. La ley de 4 de julio de 1970 introdujo el asentimiento del cónyuge del adoptante y del adoptado, de los padres y del tutor, bajo la forma de un consentimiento de efectos matizados (art. 173.4 CC). La innovación terminológica permanecía aislada en la Exposición de Motivos, con el argumento de su falta de tradición en el Código civil212.

    La ley de 1970, receptiva al beneficio del menor, hacía dudar del valor del asentimiento. El último párrafo del art. 173 CC otorgaba gran libertad al juez, hasta el punto de justificar la adopción aún faltando esta declaración. Existe un salto cualitativo entre la ley de 1958 y la de 1970. El art. 176 CC (redacción de 1958) establece unos requisitos imperativos, entre los que se encuentra el consentimiento del cónyuge cuya falta deriva en nulidad (art. 173.2.4 CC)213. La ley de 1970 distingue entre la concurrencia de declaración y su contenido no vinculante, extendiendo el arbitrio judicial.

    Desde la perspectiva del Código de Familia (también a partir de la ley estatal 21/1987) el asentimiento es una declaración de voluntad cuya eficacia se produce en el seno del expediente, mediante la que se muestran conformes con la adopción unas personas que verán afectada una posición jurídica propia, sin formar parte de la relación adoptiva. El art. 122 CF se preocupa por delimitar rigurosamente las personas que deben prestarlo y no se detiene en el valor vinculante o no de la conformidad. La expresión asentimiento se usa en sentido positivo, equivalente a la conformidad con la adopción. Así lo indica el tenor literal del art. 122.1 CF (han de dar su asentimiento a la adopción), impresión que se refuerza si constatamos que se han reducido notablemente los casos en que los padres del adoptado deben ser requeridos para asentir y que harían especialmente atendible su criterio (art. 122.1.b CF). Si introducimos la ponderación del interés del adoptado en la definición del asentimiento, la perspectiva variaría profundamente porque el juez podría prescindir de la disconformidad y constituir de todos modos la adopción214. Entonces no habría gran diferencia entre asentimiento y audiencia. Parece evidente que ésta debe existir y abarcar el concepto (manifestación de conformidad o simple opinión) y sus efectos (condición de eficacia o no)215. ¿Qué sentido tendría, si no, que la ley arbitre mecanismos para que los padres defiendan su derecho a asentir?216.

    Requerir la conformidad de quienes son llamados al expediente para asentir parece técnicamente necesario, así como admitir la imposibilidad de constituir la adopción si la deniegan217. Claramente REBOLLEDO VARELA, tras exponer las distintas formas de gestionar la oposición de los padres biológicos, concluye que la recta interpretación del entonces vigente art. 1827 LEC a quienes, citados para prestar su asentimiento, se oponen a la adopción, se resume en una alternativa: “en tal caso, o se les declara incursos en causa de privación de la patria potestad a través del trámite del juicio verbal o ha de archivarse el expediente sin que sea posible acordar la aprobación de la adopción, y ello a pesar de que el menor, mayor de 12 años, haya prestado su consentimiento”218.

    De este modo, la diferencia entre consentimiento y asentimiento sería la que sugiere su construcción negocial: consienten los titulares de la relación (que no partes del acto constitutivo); asienten unos terceros ajenos a la relación cuya conformidad es imprescindible219. Es la opinión que resume, aunque no comparte, el AAP de Cádiz de 5 abril de 2002 (JUR 2002\164008) en su 1º FD: “la posición que estima que el asentimiento es necesario se basa en considerar que la distinción entre el valor jurídico del consentimiento y el asentimiento no puede ser la vinculación del Juez al primero y no al segundo, porque entonces no se advierte diferencia entre el asentimiento y la simple audiencia. Por lo tanto considera que la distinción entre la simple audiencia y el asentimiento ha de residir en la eficacia del asentimiento para posibilitar la adopción, ya que la diferencia entre asentimiento y consentimiento se basa en que consienten solamente quienes forman parte de la relación paterno-filial que se constituye -adoptante y adoptado-, mientras que asienten los terceros interesados en dicha relación, como el progenitor biológico que verá extinguida su propia relación paterno-filial por mor de la adopción; por tanto, hay más semejanza entre consentimiento y asentimiento que entre éste y la simple audiencia, y no se entendería que denegado el asentimiento el Juez pudiera, en el expediente de jurisdicción voluntaria, decidir en contra de la voluntad de un progenitor no incurso en causa de privación de la patria potestad”.

    Esta idea contrasta con la expresión programática del art. 119 CF, según la cual la adopción siempre debe tener en cuenta el interés de la persona adoptada, interés que justifica la discrecionalidad judicial. Ciertamente, expresado el asentimiento, el juez debe ponderar los intereses concurrentes y priorizar en todo caso el interés del menor220. Pero no creemos que la discrecionalidad justifique la constitución contra la voluntad del titular del derecho a asentir. El valor del disentimiento suele presentarse como una disyuntiva en la que debe dirimir el interés del menor221. El derecho a asentir no contradice el interés del menor, y que el legislador ya se encarga de reducir esta posición jurídica cuando falta esta premisa y para convertirla en audiencia.

    Esta función errónea de la discrecionalidad se explicaba en un sistema que configura ampliamente la prestación del asentimiento, como era el caso del Código en su redacción de 1970 (con la excepción del art. 174 CC, que no requería consentimiento en la adopción de menores abandonados)222. Numerosas sentencias del Tribunal Supremo, dictadas con base en la legislación derogada pero posteriores a la Constitución e incluso a la ley 21/1987 interpretan que el art. 173 del CC (redacción de 1970) permite la valoración judicial del interés prioritario del menor. Así, la STS de 18 de marzo de 1987 (RJ 1987, 1515), en su 4º FD, establece: “si bien es cierto que el aludido documento de la madre biológica renunciando a su hija ha de ser valorado y tamizado en función de una situación ciertamente emocional de aquella, son su voluntad parcialmente constreñida por graves circunstancias adversas, tampoco puede ignorarse que la actuación de los padres adoptivos se inició precisamente con base y a partir de tal declaración, que fue la que permitió la integración de la menor en un círculo familiar regular y estable desde el momento mismo de su nacimiento y en cuyo seno lógicamente desea seguir viviendo la menor” (ponente Ilmo. Sr. D. R. López Vilas). En términos parecidos, se pronuncian las STS de 20 de abril de 1987 (RJ 1987, 2717)223 y STS de 19 de febrero de 1988 (RJ 1988, 1117)224.

    La tensión entre el interés del menor y el fracaso de la adopción cuando los progenitores deniegan el asentimiento debe resolverse delimitando con sumo cuidado los legitimados para asentir. De otra forma se abren alternativas menos garantistas para los progenitores y los propios adoptandos, a quienes sin duda beneficia toda medida tendente a agilizar y clarificar la dinámica del expediente.

    Si un progenitor legitimado para asentir (es decir, no incurso en causa de privación de la potestad ni en ningún otro supuesto de los contemplados en el art. 122.1.b CF) se opone no tiene sentido plantear la causa de privación con suspensión del expediente, pues corresponde un auto denegatorio. A tal caso debería demandarse a los padres en un juicio contradictorio totalmente independencia de la adopción. Así lo indica el El AAP de Barcelona de 27 de febrero de 1990 (R.J.C., Jurisprudencia, 1990, pág. 662) que atendió la oposición de una madre que no constaba incursa en causa de privación de la potestad225 e indica en su 5º FD: “lo que viene a dilucidarse no es tanto la conveniencia de la adopción en sí misma considerada, como la conveniencia de privar de la patria potestad sobre la menor a la madre, para preferirla a la actual esposa del padre, y ello, así considerado, excede del alcance del expediente de jurisdicción voluntaria, pues debería ventilarse en el proceso declarativo que corresponde y que, con arreglo al artículo 484 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, es el de menor cuantía” (ponente Ilmo. Sr. D. G. Thomas)226.

    Decimos que el reconocimiento de legitimación para asentir no conculca el beneficio del menor. La posición jurídica de dónde proviene la oposición es fundamental y la falta de asentimiento no debe soslayarse con la constitución, a toda costa, de una adopción objetivamente beneficiosa. Es cierto que, a menudo, la oposición de los progenitores sólo demuestra un ejercicio deficiente de la potestad que incluso debería...

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