As crescentes 'demandas' por grafeno

Autor:Fábio Ulhoa Coelho e Nathalia Mazzonetto
Páginas:247-268
 
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CAPÍTULO X
As crescentes ‘demandas’ por grafeno
1. Grafeno –a ‘menina dos olhos’ da
indústria tecnológica contemporânea
O grafeno301, derivado do carbono identificado na década de 30,
atualmente tem se destacado como sendo a ‘menina dos olhos’ no uni-
299 Professor Titular de Direito Comercial da PUC/SP.
300 Mestre e Doutora pela Universidade de São Paulo. Especialista em Propriedade
Intelectual pela Faculdade de Direito Getúlio Vargas (FGV-São Paulo) e pela Uni-
versità Commerciale Luigi Bocconi.
301 O grafeno foi oficialmente definido na literatura química em 1994 pela IUPAC
(International Union of Pure and Applied Chemistry) como sendo uma única ca-
mada da estrutura grafítica que pode ser considerada como o último membro da série de
naftalenos, antracenos, coronenos, etc., e o termo grafeno deve, portanto, ser utilizado
para designar a camada individual de carbono em compostos de intercalação de grafite.
O uso do termo «camada de grafeno» é também considerado para a terminologia geral
dos carbonos.(BOEHM, H.P.; SETTON, R.; STUMPP, E. (1994) Nomenclature and ter-
minology of graphite intercalation compounds. Pure and applied chemistry [S.1.: s.n.]
66: 1893-1901, doi: 10.1351/pac199466091893, disponível em
org/ 10.1351%2Fpac199466091893>, acesso em 26.06.2016).
Segundo Eunézio Antônio Thoroh de Souza, coordenador do Centro de Pesquisas
Avançadas em Grafeno e Nanomateriais (MackGrafe), instalado no campus da Uni-
versidade Presbiteriana Mackenzie, o grafeno nada mais é do que um cristal no formato
de uma folha, bidimensional com a espessura de um átomo. Ele é formado por átomos de
Fábio Ulhoa Coelho299
Nathalia Mazzonetto300
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verso da indústria tecnológica, por suas propriedades elétricas e térmicas.
A substância que foi isolada pela primeira vez nos idos de 2004, rendeu
o prêmio Nobel de física de 2010 aos cientistasrusso-britânicoKonstan-
tinNovoselov eneerlandês, nascidona Rússia,Andre Geim, ambos da
Universidade de Manchester, na Inglaterra, por experiências revolucioná-
rias em relação ao grafeno.
Tido como o mais novo substituto do silício, tem chamado a aten-
ção pelo seu destacado potencial e suas diversas aplicações e utilidades,
dentre as quais se destacam: dissipador de calor para baterias de lítio e
placas de circuito em aparelhos eletrônicos, tais como tablets e telefones
móveis; exploração em equipamentos destinados à indústria aeroespacial
e, tanto quanto, para a detecção preventiva de doenças graves e fatais
como o câncer de mama, que, segundo a Organização Mundial da Saúde,
é o tipo de câncer que mais mata mulheres no mundo; impressão 3D;
desenvolvimento de superfícies flexíveis e telas sensíveis ao toque e sen-
soriais; painéis solares; e até mesmo para a confecção de preservativos de
alta tecnologia etc.302
carbono arranjados numa forma hexagonal parecendo uma colmeia. Os átomos de carbo-
no são ligados muito fortemente. Isso permite a ele ter propriedades muito surpreendentes.
(Jornal do Instituto de Engenharia, nº 79, abril-maio, 2014, entrevista sob o título:
Grafeno — um material revolucionário, pp. 5 e ss., disponível em
site/ieadm/arquivos/arqjornalie66.pdf>, acesso em 26.06.2016).
302 Confira: Graphene e-paper is brighter and bendier, disponível em
gadget.com/2016/05/01/graphene-e-paper/>, Solar cell generates power from rain-
drops, disponível em .engadget.com/2016/04/11/solar-cell-genera-
tes-power-from-raindrops/>, Graphene could bring night vision to phones and cars,
disponível em e-
d-imaging/>, Samsung’s next-gen tech would nearly double your phone’s battery
life, disponível em https://www.engadget.com/2015/06/27/samsung-graphene-co-
ated-silicon-anode/, ‘3D’ white graphene could revolutionize gadget cooling, dis-
ponível em , todos graphene-
-could-revolutionize-gadget-cooling/>, OLIVEIRA, André Jorge de. Grafeno: esse
pode ser o material da camisinha do future,
Common/0,,EMI345683-17770,00-GRAFENO+ESSE+PODE+SER+O+MATE-
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Atualmente, produtos e processos que exploram o grafeno represen-
tam grande parte dos pedidos de patentes depositados no mundo inteiro.
O país que responde pelo maior número de depósitos de patentes apre-
sentando produtos que incorporam o material em produtos e processos
é os Estados Unidos, seguido do Japão e da Coréia do Sul.303 A área da
nanoeletrônica é a que mais desenvolve estudos de aplicação para uso do
grafeno e o método de síntese mais relatado é a técnica de crescimento
suportado, seguida da modificação química e esfoliação mecânica.304 No
Brasil, contabilizam-se, atualmente, cerca de 40 registros, entre patentes
e pedidos de patentes, que usam a palavra «grafeno» no título e resumo
dos processos registrados junto ao Instituto Nacional de Propriedade In-
dustrial (INPI).305
RIAL+DA+CAMISINHA+DO+FUTURO.html>, todosacessados em 26.06.2016.
Confira, ainda, KARASINSKI, Lucas. 6 formas como o grafeno poderá mudar o mundo,
-
-mudar-o-mundo.htm>, acesso na mesma data.
303 Considerando as patentes concedidas, os Estados Unidos constituem maioria, sendo res-
ponsável por 90% dos registros de patentes envolvendo grafenos. Depois dos Estados Uni-
dos estão o Japão e a Coreia do Sul com 5% cada. Os Estados Unidos são responsáveis
por 20 registros seguidos do Japão e da Coreia do Sul com 1 registro cada. Em relação às
patentes não concedidas, os Estados Unidos são responsáveis por 82% dos depósitos de
pedidos de patentes, seguidos de Singapura, França e Coreia do sul com 6% cada. (FREI-
RE, Estevão; GUIMARÃES, Maria José O.C.; JESUS, Karla Acemeno de. Estudo de
Prospecção Tecnológica em Grafenos, para VII Congresso Nacional de Excelência em
Gestão, 12-13 ago. 2011, disponível em g/filebrowser/
download/8566>, acesso em 26.06.2016). Os números ora indicados correspon-
dem ao período de 2002-2009.
304 Cf. FREIRE, Estevão; GUIMARÃES, Maria José O.C.; JESUS, Karla Acemeno de.
Estudo de Prospecção Tecnológica em Grafenos, para VII Congresso Nacional de Exce-
lência em Gestão, 12-13 ago. 2011, disponível em g/file-
browser/download/8566>, acesso em 26.06.2016.
305 Cf. http://www.inpi.gov.br/, acesso em 26.06.2016.
De se destacar o depósito de pedidos de patentes titularizados por interessados bra-
sileiros também no exterior, como uma forma de acelerar o processo de proteção de
direitos e obtenção do título de exclusividade. Neste sentido, ressalta-se: Após dois
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Os potenciais efeitos reversos e colaterais da matéria-prima cuja
resistência é estimada em 200 vezes superior à do aço, conferindo-lhe
impermeabilidade e flexibilidade, ainda não são amplamente conhecidos,
porém pesquisadores norte-americanos já apontaram para a dificuldade
de diluição das nanopartículas de óxido de grafeno na água, o que pode
resultar em poluição e graves consequências para o meio ambiente, acaso
descartados em oceanos, lagos e rios. Da mesma forma, há fortes suspei-
tas de toxidade no contato da substância com os pulmões.306
A relevância do grafeno é tamanha que diversas universidades, in-
clusive no Brasil, criaram nos últimos anos centros e grupos estratégicos
de pesquisa voltados exclusivamente ao estudo da matéria-prima e desen-
volvimento de equipamentos e processos que o incorporam.307
anos, a Universidade Estadual de Ponta Grossa (UEPG), na região dos Campos Gerais
do Paraná, obteve sua primeira concessão de patente internacional nos Estados Unidos.
O produto patenteado é à base de grafeno, material 100 vezes mais resistente que o aço,
e pode ser utilizado na exploração de pré-sal. (UEPG obtém concessão de patente nos
Estados Unidos após dois anos, disponível em
rais-sul/noticia/2015/08/uepg-obtem-concessao-de-patente-nos-estados-unidos-
-apos-dois-anos.html>, publicação de 17 ago. 2015, acesso em 26.06.2016).
306 Conforme notícia intitulada Graphene: miracle material and potentially potent pollu-
tant, disponível em on-
mental-risks/>, acesso em 26.06.2016.
307 A respeito, aponta-se para a criação do MackGraphe, Centro de Pesquisas Avança-
das em Grafeno, Nanomateriais e Nanotecnologias da Universidade Presbiteriana
Mackenzie. Suas atividades tiveram início em 2013 com um orçamento em tor-
no de US$ 20.000.000,00, que incluiu a construção de um novo prédio, apenas
inaugurado (2 de março, 2016), com a presença justamente do físico Andre Geim,
prêmio Nobel de Física de 2010. O MackGraphe é um centro «irmão» do Cen-
tre for Advanced 2D Materials (CA2DM), da Universidade Nacional de Cingapu-
ra, atuando de forma complementar e com o apoio, desde a sua constituição, da
FAPESP, do CNPq e BNDES (Cf. MackGraphe é inaugurado com a presença do Prof.
Sir Andre Geim, Prêmio Nobel de Física de 2010, disponível em
mackenzie.br/mackgraphe.html>, acesso em 26.06.2016). Vide também: PINHEI-
RO, Marcelo. A Revolução do Grafeno, RevistaBrasileiros, publicação de 14. Dez.
2012, disponível em ,
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O que tem se mostrado, contudo, como grande desafio no mercado
empresarial é viabilizar a produção do material em escala industrial, já
que muito ainda é feito no contexto de centros de pesquisas e laboratórios.
Do mesmo modo, onde há investimento e desenvolvimento em
pesquisa e inovação tecnológica, há uma cadeia de players, interesses e
relações que se estabelecem. Isto tudo, sem falar na incessante busca pelo
destaque comercial e sobre a concorrência. Não são poucos, assim, os
impasses e controvérsias que se deflagram neste contexto.
acesso em 26.06.2016. Ainda: emsa/al-dia/mes-no-
ticies/samsung-apuesta-por-un-proyecto-liderado-por-la-upc-para-desarrollar-mi-
croantenas-basadas-en-el-grafeno?set_language=es>, acesso em 26.06.2016.
Vale destacar que: Foram identificados dezenove (19) grupos de pesquisa atuantes no
Brasil, porém só doze (12) possuem linhas de pesquisa direcionadas ao estudo do grafeno.
Dentre as Universidades que possuem grupos com linhas de pesquisas em grafeno, desta-
cam-se a Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG), Universidade Federal do Rio
de Janeiro (UFRJ), Universidade Estadual de Campinas (UNICAMP) e Universidade de
São Paulo (USP); e dentre as instituições estão a Comissão Nacional de Energia Nuclear
(CNEN) e o Instituto Nacional de Metrologia Normalização e Qualidade Industrial-RJ
(INMETRO). (Cf. FREIRE, Estevão; GUIMARÃES, Maria José O.C.; JESUS, Kar-
la Acemeno de. Estudo de Prospecção Tecnológica em Grafenos, para VII Congresso
Nacional de Excelência em Gestão, 12-13 ago. 2011, disponível em
inovarse.org/filebrowser/download/8566>, acesso em 26.06.2016).
Conforme matéria especialmente dedicada ao tema:
As pesquisas com o grafeno também ocasionaram na criação do Graphene Flagship Con-
sortium, um grupo europeu liderado pela Nokia que inclui outros 73 parceiros, entre
universidades e companhias de vários setores, todos interessados em explorar as capaci-
dades do grafeno. Além da Nokia e Samsung, cientistas da IBM e da SanDisk realizam
experiências com o material. E o Brasil não está de fora. A Universidade Presbiteriana
Mackenzie, em São Paulo, investiu cerca de R$ 20 milhões para levantar o primeiro
centro de pesquisas com grafeno no país. Apesar de ainda não ter previsão para ser inau-
gurado, o MackGrafe (Centro de Pesquisas Avançadas em Grafeno, Nanomateriais e
Nanotecnologia) ocupará um edifício de 4.230 m2 no campus da instituição, na Rua da
Consolação, na capital paulista. (CARVALHO, Caio. Grafeno: conheça o material que
vai revolucionar a tecnologia do futuro, Canaltech, publicada em 28 jul. 2014, dis-
ponível em
rial-que-vai-revolucionar-a-tecnologia-do-futuro-25436/>, acesso em 26.06.2016).
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Com efeito, se ainda restritas no país, no cenário internacional inú-
meras são as batalhas judiciais entre empresas da indústria tecnológica
envolvendo patentes e tecnologias relacionadas ao grafeno e suas aplica-
ções. A título de referência, nota-se que só a Samsung tem 38 patentes e
pelo menos 17 aplicativos que usam a palavra «grafeno» no resumo de
invenções, todas registradas no Escritório de Patentes e Marcas dos Es-
tados Unidos (o USPTO). No mesmo órgão, a Apple tem ao menos dois
pedidos relacionados ao componente, valendo dizer que estas mesmas
corporações estão envolvidas em uma série de litígios judiciais tendo por
objeto de discussão alegada infração de direitos de patentes justamente
deste universo.308
Mas as controvérsias não se limitam ao cenário comercial, tampou-
co ao front judicial tradicional. Diz-se isso, primeiro, porque os confli-
tos neste contexto não tocam apenas grandes empresas que concorrem
diretamente em mercado e buscam supremacia fundada na exploração
comercial exclusiva, mas igualmente disputas entre os demais players que
estão envolvidos neste grande ‘caldeirão de ensaio’ que se cunhou chamar
‘inovação tecnológica’.
De fato, se, de um lado, temos todos aqueles que se voltam à pes-
quisa e aos estudos do material e tecnologias, tais como pesquisadores
(aqui considerados amplamente, ou seja, pesquisadores em tempo inte-
gral e com dedicação exclusiva, pesquisadores part-time, cientistas, técni-
cos e estudiosos emprestados de empresas, professores e coordenadores
de pesquisa etc.); Universidade, que cede seus campi, laboratórios, mate-
rial, inclusive para testes, e recursos humanos; empresas e instituições de
fomento à pesquisa aplicada; de outro, temos a indústria, que demanda
308 Conforme levantamentos esparsos e coletados na bibliografia aqui apontada, nota-
damente FREIRE, Estevão; GUIMARÃES, Maria José O.C.; JESUS, Karla Acemeno
de. Estudo de Prospecção Tecnológica em Grafenos, para VII Congresso Nacional de
Excelência em Gestão, 12-13 ago. 2011, disponível em g/
filebrowser/download/8566>, acesso em 26.06.2016.
CAPÍTULO X AS CRESCENTESDEMANDASPOR GRAFENO 253
constantemente novidade e soluções; e empresas interessadas no desen-
volvimento e exploração comercial de ditas inovações para assegurar seu
destaque em mercado sobre a concorrência; investidores, bancos e agen-
tes financeiros interessados em apostar em inovação; dentre outros poten-
ciais sujeitos que neste cenário estão compreendidos.
Da mesma forma, se de um lado têm-se os interesses voltados para
desenvolvimento científico; de outro, buscam-se melhorias aplicáveis à
realidade prática, desatando-se os ‘nós’ que se apresentam no dia-a-dia
das atividades econômicas e técnicas. Confrontam-se, desse modo, regu-
larmente, interesses diversos, nem sempre colidentes, mas também não
apenas coincidentes.309
309 A corroborar, sobre a relação ‘universidade-empresa’, as precisas considerações de
Daniela Klebis, in Jornal da Ciência, sobre a inauguração no campus do primeiro
centro de pesquisa em grafeno da América Latina: A assessora do BNDES alerta que
é raro, nos centros de pesquisa básica, ouvir a palavra dos empreendedores. «O sucesso
de um centro de pesquisa como o MackGraphe passa pela administração. Um plano de
negócios é fundamental para transformar ideia em riqueza», pontuou.
Para o diretor do NUS, Antônio Hélio de Castro Neto, o desafio de unir a academia à in-
dústria é um desafio mundial. «O sistema de recompensa na universidade não recompen-
sa o professor que quer ser empreendedor. Empreender está fora do tripé ensino, pesquisa,
extensão. Por outro lado, a indústria quer algo que esteja quase pronto», observa.
Ele ressalta que cada vez mais as empresas estão fechando seus laboratórios industriais
–a IBM é um exemplo. «A tendência agora é que as universidades comecem a produzir
algo que tenha valor comercial. Esse tipo de mudança é muito complicado ainda para as
instituições públicas. Cabe às privadas puxar isso», afirma.
Arlindo Philippi Jr., diretor de Avaliação da Capes, contou que o Brasil vem desempe-
nhando um papel de destaque em pesquisas sobre nanomateriais e nanotecnologias: «a
produção de artigos brasileiros na área cresceu 700% no período de 2005 a 2015. O
Brasil ocupa a 17ª posição no ranking da produção científica internacional na área».
Porém, chegar ao fim da cadeia é questão importante para as universidades, que precisam
se dispor efetivamente a buscar a interlocução com setores empresariais e governamentais.
«Muitas vezes, a universidade tem condições de dar as respostas por meio de seus pesqui-
sadores. Mas isso não é colocado muito em prática porque somos tímidos, para dizer o
menos. A universidade deve agir mais firme, buscando o empresariado para uma atuação
mais conjunta».
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Em outras palavras, se aqueles que voltam seus olhos à pesquisa e
ao desenvolvimento tecnológico estão centrados em propagação e ampla
divulgação de conhecimento e soluções, resultando em exploração de ca-
ráter mais global e coletivo; quem está na ponta da cadeia pretende ver
retorno rápido de seu investimento e, provocado por isso também, exclu-
sividade que garanta um diferencial de mercado e competitividade. Isto,
sem deixar de lado, ainda, outros muitos aspectos que decorrem dessa
relação multipartite (não só de sujeitos, mas, sobretudo, de interesses),
tais como: tempo, obstáculos de ordem técnica, limitações de recursos
humanos com capacitação e especialização adequada, dentre outros.
A questão diz respeito também à indústria, no lado oposto da cadeia: «O empresariado
tem dificuldades de entender os tempos da universidade». A solução, segundo ele, está nas
confederações empresariais. «As instituições –confederações das indústrias– poderiam,
sim, ter condições de colocar investimentos para ter na universidade a condição de gerar
um retorno que será significativo em termos de apropriação de conhecimento, do ponto de
vista econômico, para a empresa e para o País».
O representante da Capes traz aí uma questão central –é preciso criar uma cultura de
inovação no Brasil. «Precisamos mudar a nossa cultura nesse sentido e compreender que
a economia, para funcionar, precisa reconhecer que as universidades são espaços rele-
vantes para fazer a aplicação desses princípios na busca de caminhos que levem a um
empreendedorismo mais efetivo. São desafios que as universidades terão que enfrentar,
com apoio dos órgãos de fomento», conclui.
O prêmio Nobel, concordando com a tendência, citou o exemplo da Universidade de Man-
chester, onde ele é professor. A sequência normal, descreve ele, é pensar na pesquisa antes
e em negócios depois. O que eles vêm experimentando em Manchester é encorajar os es-
tudantes de doutorado a pensar nos dois ao mesmo tempo e buscar empreender, aprender
a fazer negócios.
Em um primeiro momento, a maioria dessas novas empresas fracassa –95%, calcula o
físico– mas, no futuro, as chances de ter sucesso aumentam com as experiências. «Meu
conselho é que o MackGraphe coloque pesquisadores e engenheiros para trabalhar junto
com administradores e buscar gerar empresas. Após alguns fracassos, vocês terão chances
grandes de lançar algo importante em poucos anos», recomenda. (Cf. Mackenzie inau-
gura primeiro centro de pesquisa em grafeno da América Latina, Jornal da Ciência,
publicação de 04 mar. 2016, disponível em .jornaldaciencia.org.br/
com-presenca-de-premio-nobel-mackenzie-inaugura-primeiro-centro-de-pesqui-
sa-em-grafeno-da-america-latina/>, acesso em 26.06.2016).
CAPÍTULO X AS CRESCENTESDEMANDASPOR GRAFENO 255
Pois bem, diante de tanta multiplicidade e diversidade, como acenado,
inevitáveis os conflitos neste universo e sua consequente e constante pro-
liferação. Se estes se mostram inevitáveis, como não poderia deixar de ser,
altamente controlável é a forma de administrá-los, o que, contudo, nem
sempre é uma realidade.
No Brasil, como já se antecipou, são pontuais (se não inexistentes)
as discussões e embates jurídicos envolvendo especificamente o grafeno,
seus produtos e processos, assim como suas mais diversas aplicações e
expressão em mercado, de regra, objeto de proteção por patentes ou
qualquer outra espécime do gênero propriedade intelectual.310 Como,
310 Neste particular, precisas as lições da doutrina internacional ao apontar o sistema
patentário como uma das possibilidade de proteção de direitos no universo da
tecnologia: Traditionally, patent law has been seen as the primary policy tool to promote
innovation. But a growing wave of scholars have recognized that patent law is only one of
many legal institutions that govern knowledge production, and have shifted their attention
to the broader economic context in which patents operate. Given the difficulty of drawing
robust empirical conclusions from economy-wide statistics, many researchers have turned
to the case study methodology to explore how patents have actually been used in specific
innovative fields. (OUELLETTE, Lisa Larrimore. Nanotechnology and Innovation
Policy, Harvard Journal of Law & Technology, volume 29, n. 1, 2015, p. 34).
Nem sempre, contudo, a própria propriedade intelectual se mostra como o me-
lhor caminho, neste particular: (…) intellectual property is not always necessary for
innovation; rather, significant creative activity regularly occurs without reliance on IP in
fields including fashion, intellectual property is not always necessary for innovation; ra-
ther, significant creative activity regularly occurs without reliance on IP in fields including
fashion, cuisine, stand-up comedy, magic, roller derby names, and tattooing. The authors
of these studies of «IP’s negative space» have claimed that the studies «cast[] (further)
doubt on the coherence of the prevailing neoclassical economic assumptions underlying IP
law.»6 These case studies, however, focus on relatively low-cost forms of cultural produc-
tion that can be supported by informal norms and market incentives. There are still many
capital-intensive fields in which research and development («R&D») projects will not be
pursued absent some state-mediated financial transfer to innovators, whether through the
IP system or otherwise, and there is a need for case studies in these fields. (OUELLETTE,
Lisa Larrimore. Nanotechnology and Innovation Policy, Harvard Journal of Law &
Technology, volume 29, n. 1, 2015, pp. 34-35).
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no exterior, o quadro é diferente 311, pode-se antever certo aumento de
A esse respeito, pertinentes as lições da mesma doutrina antes referida ao acenar
para potenciais limitações do sistema de patentes para a proteção dos produtos/
processos que envolvem nanotecnologia, no que se insere o grafeno: Although the
Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights («TRIPS») outlines
patents for «any inventions . . . in all fields of technology,» it allows exceptions that
implicate some nanotechnology inventions, including exceptions for medical diagnostic
methods and for inventions that could endanger health or the environment. Additionally,
some countries have limited what counts as a patentable «invention» in ways that may
exclude certain nanotechnology developments from patentability. In particular, the U.S.
Supreme Court has recently held that the judicially created «implicit exception» to pa-
tentable subject matter includes any «product of nature,» such as genomic DNA (even
in an isolated form), as well as any «law of nature,» such as a method for calibrating
the proper dosage of a drug. These expansive patentable subject matter exceptions raise
questions about the validity of many nanotechnology patents in the United States. Many
nanomaterials exist in nature; for example, carbon based nanoparticles are produced
by common candle flames, and graphene is produced simply by writing with a pencil.
There do not appear to have been any challenges yet to nanotechnology patents under
the Supreme Court’s expanded patentable subject matter exceptions, perhaps due to the
relative scarcity of nanotechnology patent litigation overall. This could become a concern
for patentees who later seek to assert their patents. Nanotechnology inventions might also
be found unpatentable for lack of novelty (1) if the invention was «inherent» in the prior
art (as would be the case for attempts to patent the inadvertent uses of nanoscale particles
mentioned in Part II.A); or (2) if they are merely nanoscale formulations of previously
disclosed compounds. Finally, even a novel invention could be unpatentable for lack of
an «inventive step» (known as obviousness in the United States). In the United States,
«the mere change of the relative size of the [elements of an invention] will not endow an
otherwise unpatentable combination with patentability.» As discussed in Part II, nano-
technology does not involve a «mere change» in size –most nanotechnology definitions
require that the size confer novel properties. There is no evidence that this has been a
significant barrier to patentability generally. However, one group of U.S. patent lawyers
wrote that «patents have been refused [as obvious] even in situations where the change in
form, proportion, or size brought about better results than the previous invention,» and
advised nanotechnology patent applicants to focus on elements of their invention other
than its reduction in size.(Op. citada, pp. 52-54).
311 Inúmeros são os litígios que se deflagraram e assim se segue entre gigantes do
mercado tecnológico fundados, em sua maioria, nas alegações de violação de di-
reitos decorrentes de patentes de nanotecnologia, no que se inclui o grafeno. Em
sua maioria, são litígios de alta complexidade técnica, de monta bilionária, que,
CAPÍTULO X AS CRESCENTESDEMANDASPOR GRAFENO 257
conflitos no Brasil.
E, neste particular, tão estratégicas quanto às inovações em pesquisa,
são os instrumentos hábeis e disponíveis a tutelar os direitos decorrentes
do esforço, inovação e criação tecnológica, incluindo não apenas os títulos
porventura obtidos junto a escritórios de marcas e patentes e sua gestão,
mas também a possível proteção por segredo.
2. Desenhando a melhor forma de solucionar
conlitos no contexto de inovação
No contexto da inovação, ganham particular importância os diver-
sos mecanismos não-estatais de solução de conflitos, tais como a arbitra-
gem, os disputes boards e a própria mediação –que, a rigor, é mecanismo
estritamente consensual à diferença dos demais. São mecanismos mais
ajustados à resolução de controvérsias complexas e de cunho altamente
técnico, que demandam soluções céleres e criativas, assim como flexíveis,
para atender ao tempo e ciclo da tecnologia em discussão.
Tais métodos são chamados comumente de ADRs (Alternative Dis-
pute Resolution). Deve-se, contudo, substituir esta designação, porque em
ao final, nem sempre chegam a um deslinde satisfatório para os envolvidos, for-
çando-os até, na grande parte das vezes, a se comporem, mediante celebração de
acordos confidenciais. Notórias, neste contexto, são as disputas envolvendo Sam-
sung e Apple e seus respectivos smartphones. Para maiores detalhes, cf.: Apple Inc.
v. Samsung Electronics Co., 12-cv-00630, U.S. District Court, Northern District
of California (San Jose); LEE, Jungah. Samsung-Apple Smartphone Battleground Is
Single Atom Thick: Tech, publicação de 14 mai. 2014, disponível em .
bloomberg.com/news/articles/2014-05-15/samsung-apple-smartphone-battle-
ground-is-single-atom-thick-tech>, acesso em 26.06.2016; ROSENBLATT, Joel;
DECKER, Susan. Apple’s $120 Million Win Over Samsung Called Small Change, maté-
ria publicada em 04 mai. 2014, disponível em g.com/news/
articles/2014-05-03/apple-wins-120-million-from-samsung-in-smartphone-trial>,
acesso em 26.06.2016.
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alguns casos, sobretudo no dos conflitos em torno da inovação, ela sugere
a existência de um leque de alternativas igualmente aptas, escondendo
os diferenciais que tornam uma delas mais apta que as demais. Assim, à
noção de «alternativa» tem-se preferido a de «adequada», em vista de as
ADRs tutelarem direitos tanto quanto a Justiça Estatal. Eles se mostram,
assim, não propriamente uma via secundária a considerar, mas a via mais
bem aparelhada para a superação de conflitos em torno da inovação. Des-
tacam-se por seus diferenciais, que não podem ser escanteados e devem
ser levados em conta quando da redação dos contratos e convenções que
regulam o feixe de relações que norteiam a inovação tecnológica.
São atrativos de tais mecanismos de resolução de conflitos, consen-
suais por essência (mesmo que somente na sua origem), dentre outros: (i)
a possibilidade de eleição pelas próprias partes do terceiro/órgão (tribu-
nal) decisório (quando não a mediação) a conhecer e julgar a demanda,
participando, assim, as partes diretamente na administração da justiça,
o que inequivocamente gera maior adesão e comprometimento com a
solução/decisão. Este poder de escolha tem relevância também na forma-
ção de tribunais/comitês mistos, ou seja, com terceiro dotado de formação
técnica e não necessariamente somente jurídica, tendo em vista que as de-
mandas envolvendo patentes são altamente técnicas e complexas. No caso
das patentes de nanotecnologia (incluindo o grafeno), aliás, tal tecnicida-
de e complexidade podem ser ainda mais expressivas;312 (ii) pelas mesmas
312 A corroborar: There have been a number of nanotechnology patent cases in the United
States, although nothing stands out about nanotechnology patent litigation as compared
to patent litigation more generally. Courts have been asked to construe ambiguous patent
claim terms such as «nanocomposite» and «nanopartickes». In the one high-profile case,
Elan Pharmaceuticals won a $ 55 million jury verdict for reasonable royalties based on
its claim that the first nanoparticle-based cancer therapy drug, Abraxane, infringed two
of its nanoparticle formulation patents. There does not appear to be systematic data on
the number, cost, or outcomes of nanotechnology patent cases, and obtaining meaningful
litigation outcome data is difficult because most cases settle on confidential terms. For
examples, Nanometrics, which supplies equipment for measuring nanoscale semiconduc-
tor devices, has been party to six U.S. patent cases as a plaintiff or defendant, but all of
CAPÍTULO X AS CRESCENTESDEMANDASPOR GRAFENO 259
razões, a possibilidade de escolha igualmente de todas as regras aplicá-
veis, o que compreende não apenas procedimento, mas também matéria
de fundo, atribuindo maior uniformidade de tratativa, previsibilidade e
segurança jurídica, a se ter em vista quando o objeto da propriedade in-
telectual é algo ubíquo e de espectro transfronteiriço; (iii) flexibilidade e
adaptação do processo ao litígio e seu objeto, assim como à vontade dos
próprios interessados; (iv) perspectiva de maior celeridade na resolução
do conflito, no caso da arbitragem pelo fato de a pronúncia ser definitiva
e não desafiar recursos, o que é de suma importância quando se considera
a efemeridade de tecnologias inovadoras; (v) a confidencialidade, em seus
variados graus; (vi) foco nas soluções de negócio e relações estabelecidas
entre as partes, tanto quanto cost-efficient; (vii) acesso a um fórum mais
neutro, que se distancia do comprometimento político, ideológico e pres-
sões locais; (viii) maior previsibilidade de custos e até possível redução;
e, por fim, (ix) uma tentativa de conferir um tratamento mais uniforme à
propriedade intelectual no âmbito global.313
Vale aqui destacar que tais mecanismos, cada um com dinâmica e
premissas próprias (ressalvando a mediação como o único estritamente
consensual), não são apresentados apenas em oposição à via tradicional
judicial, mas sim como possíveis caminhos a serem igualmente considera-
dos (e integrados) na hora de buscar resolver uma controvérsia. Para além
disso, são tais mecanismos mais adequados que a via judicial.
É indubitável que, no âmbito dos litígios de propriedade intelectual
(e especificamente de patentes), as decisões judiciais, ao contrário das
these cases appear to have settle. (OUELLETTE, Lisa Larrimore. Nanotechnology and
Innovation Policy, Harvard Journal of Law & Technology, volume 29, n. 1, 2015, pp.
56-57).
313 Para aprofundamento: MAZZONETTO, Nathalia. Arbitrabilidade Objetiva dos Lití-
gios de Propriedade Intelectual: A questão da (In)validade de direitos de patentes e mar-
cas em foco, tese de doutorado sob orientação de Oreste Nestor de Souza Laspro,
defendida na Universidade de São Paulo (USP), 2016, pp. 53-57.
GRAFENO, INNOVACIÓN, DERECHO Y ECONOMÍA
FÁBIO ULHOA COELHO  | NATHALIA MAZZONETTO
260
ADRs, constituem precedentes e fornecem, assim, o que se poderia cha-
mar de uma «orientação pedagógica». Em vista de sua natureza de regra
com ampla publicidade, servem como paradigma para ditar tendências e
orientar condutas, já prevenindo comportamentos indesejáveis. Porém, o
Judiciário tem seus gargalos e particularidades, dentre os quais se desta-
cam (no caso do Brasil, em especial): julgadores com perfil generalista e
abrangente, senão com approach puramente ideológico, nem sempre bem
preparados para decidirem em matéria de propriedade industrial e técni-
ca (exceção à constituição de órgãos decisórios, monocráticos ou colegia-
dos, dotados de especialização); a publicidade como regra em casos nos
quais são essenciais a confidencialidade e o segredo de negócio; regras e
procedimentos mais formais e geralmente inflexíveis.
Em relação a este último ponto, note-se a previsão inovadora do
art. 42, §2º, da Lei da Propriedade Industrial (Lei nº 9.279/96),314 para
os casos de discussões de infração de patentes de processo. O dispositivo
atribui àquele sobre quem recai a alegação de violação de patente o ônus
da prova de que seu produto foi obtido por processo de fabricação diver-
so daquele protegido pela patente. 315
314 Art. 42. A patente confere ao seu titular o direito de impedir terceiro, sem o seu consenti-
mento, de produzir, usar, colocar à venda, vender ou importar com estes propósitos:
I - produto objeto de patente;
II - processo ou produto obtido diretamente por processo patenteado.
§ 2º Ocorrerá violação de direito da patente de processo, a que se refere o inciso
II, quando o possuidor ou proprietário não comprovar, mediante determinação
judicial específica, que o seu produto foi obtido por processo de fabricação diverso
daquele protegido pela patente.
315 Cabe menção também à flexibilização das regras sobre ônus probatório no Código
de Processo Civil de 2015, que desafiam a prática e a construção jurisprudencial:
Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do
autor.
CAPÍTULO X AS CRESCENTESDEMANDASPOR GRAFENO 261
No que diz respeito à arbitragem e dispute board (ou comitê técnico),
apesar de distintos e com especificidades,316 importam uma ‘pronúncia’ emi-
tida por terceiro(s). São mecanismos de heterocomposição, cujo resultado
é vinculativo na arbitragem, mas não necessariamente no dispute board.317 A
mediação, de outro lado, não se apresenta como heterocomposição, consti-
§ 1oNos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas
à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos
docaputou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o
juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fun-
damentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do
ônus que lhe foi atribuído.
§ 2oA decisão prevista no § 1ºdeste artigo não pode gerar situação em que a de-
sincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.
§ 3oA distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção
das partes, salvo quando:
I - recair sobre direito indisponível da parte;
II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.
§ 4oA convenção de que trata o § 3opode ser celebrada antes ou durante o pro-
cesso.
316 O Dispute Board é um órgão permanente normalmente estabelecido na ocasião da as-
sinatura ou no início da execução de um contrato de médio ou longo prazo para ajudar
as partes a evitar ou superar quaisquer desentendimentos ou litígios que possam sur-
gir durante a execução do contrato. Os Dispute Boards, utilizados de modo geral em
projetos de construção, também são encontrados em outras áreas, incluindo pesquisa e
desenvolvimento, propriedade intelectual, acordos de acionistas e de partilha de produ-
ção. (Conforme Regulamento relativo ao Dispute Board da Câmara de Comércio
Internacional –CCI, disponível em g/products-and-services/
arbitration-and-adr/dispute-boards/dispute-board-rules/>, acesso em 26.06.2016).
317 Os Dispute Boards não são tribunais arbitrais e suas conclusões não são exequíveis da
mesma forma como sentenças arbitrais. Em vez disso, as partes aceitam, contratual-
mente, se submeter às conclusões sob certas condições específicas enunciadas no presen-
te documento (cf. artigo 1.2 do Regulamento relativo aos Dispute Boards da CCI,
disponível em g/products-and-services/arbitration-and-adr/
dispute-boards/dispute-board-rules/>, acesso em 26.06.2016). Já a arbitragem é
um procedimento formal que conduz a uma decisão vinculante, proferida por um tribu-
nal arbitral neutro, que é suscetível de execução, segundo leis de arbitragem domésticas
e tratados internacionais como a Convenção de Nova Iorque de 1958 (cf. .
GRAFENO, INNOVACIÓN, DERECHO Y ECONOMÍA
FÁBIO ULHOA COELHO  | NATHALIA MAZZONETTO
262
tuindo um procedimento flexível, mas estruturado, que visa à obtenção de
uma solução negociada, com o auxílio de um facilitador imparcial.
Quanto ao conteúdo, os conflitos objeto deste trabalho podem ser
de variadas ordens, sendo comuns discussões sobre: (a) infração de di-
reitos de propriedade intelectual (incluindo as patentes, como espécie do
gênero propriedade industrial) por exploração ou utilização por terceiros,
a qualquer título, de forma desautorizada ou irregular; (b) a prática de
concorrência desleal com o intuito de desvio ilícito de clientela ou outros
propósitos; (c) possibilidade ou não de outorga de um título de proprie-
dade, haja vista direitos anteriores de terceiros; (d) titularidade de uma
criação; (e) condições de licenciamento / cessão de direitos, dentre outros.
3. Desaios do uso dos
ADRs
para
resolução de conlitos de patentes
É certo que nenhum dos mecanismos anteriores tem algo como uma
vocação intrínseca, natural, para decidir todo e qualquer tipo de conflito.
Além de limitações que podem decorrer de lei (como é o caso, por exemplo,
do artigo 1º da Lei nº 9.307/96, ao prescrever que apenas os litígios rela-
tivos a direitos patrimoniais disponíveis podem ser dirimidos por arbitra-
gem), deve se observar se os objetivos a que servem um ou outro método,
assim como se as condições ditadas, atendem aos interesses dos envolvidos.
Deve-se ter presente, por exemplo, que a arbitragem, sendo mecanismo
de resolução privado, não serve a desconstituir os atos administrativos emana-
dos pelo Estado, tampouco à pronúncia de decisões de caráter erga omnes.318
iccwbo.org/products-and-services/arbitration-and-adr/arbitration/icc-rules-of-ar-
bitration/ >, acesso em 26.06.2016).
318 Neste sentido: (...) The inherent limitation of ADR methods (no validity, scope of right, or
infringement cases are addressed) drastically reduces the utility of ADR methods in IP dispu-
tes. IP disputes most often concern the boundaries of the right; therefore, when ADR methods
CAPÍTULO X AS CRESCENTESDEMANDASPOR GRAFENO 263
Pelo artigo 57 da Lei da Propriedade Industrial319, se o pedido for estri-
tamente de nulidade em litígio contra a autarquia federal, será da com-
petência reservada à Justiça Federal, a ação visando a desconstituição do
título outorgado pelo INPI. Somente no caso de discussão de nulidade
de patente, no bojo de ação de infração de direitos, com fundamento no
parágrafo 1º do artigo 56, da Lei nº 9.279/96 (que faculta a arguição de
nulidade da patente, a qualquer tempo, como matéria de defesa), caberia
a solução do conflito por meio de arbitragem.
A questão é, de todo modo, controversa, sobretudo com o advento
de posicionamento jurisprudencial, no âmbito do Superior Tribunal de
Justiça (STJ),320 no sentido de que a alegação de ser inválido o registro/
cannot define such boundary, it is logical that ADR methods have only limited utility in
solving disputes. As validity of the rights is crucial in settling non-contractual IP disputes, it
is reasonable that the practices in all three jurisdictions seem to suggest that ADR methods
are used more as a way to complement litigation rather than as an alternative. When used
to complement litigation, the traditional merits of ADR methods, such as confidentiality
and flexibility, may be reduced. While licensing disputes involve trade secrets (know-how
and non-disclosed information), the closed nature of the ADR process may certainly be the
important factor. (…) One core aspect is that IP system is based on the notion of a social con-
tract, which indicates that society as a whole benefits from the disclosure of an invention and
diffusion of a creation that IPR incentivize. The very public nature of judicial proceedings
leading to authoritative opinions serves as the final and most concrete form of public notice
on the boundary of property rights. Considering this, the limited utility of ADR methods in
settling IP disputes may be socially desirable as well (LEE, Nari; NORRGARD, Marcus.
Alternatives to litigation in IP disputes in Asia and in Finland. California Western
International Law Journal, San Diego, v. 43, n. 1, 2012, p. 139-140).
319 Art. 57. A ação de nulidade de patente será ajuizada no foro da Justiça Federal e o INPI,
quando não for autor, intervirá no feito.
§ 1º O prazo para resposta do réu titular da patente será de 60 (sessenta) dias.
§ 2º Transitada em julgado a decisão da ação de nulidade, o INPI publicará anota-
ção, para ciência de terceiros.
320 1. A alegação de que é inválido o registro, obtido pela titular de marca, patente ou desenho
industrial perante o INPI, deve ser formulada em ação própria, para a qual é competente
a Justiça Federal. Ao juiz estadual não é possível, incidentalmente, considerar inválido
um registro vigente, perante o INPI. Precedente.
GRAFENO, INNOVACIÓN, DERECHO Y ECONOMÍA
FÁBIO ULHOA COELHO  | NATHALIA MAZZONETTO
264
título expedido pelo INPI deve ser formulada em ação própria perante
a Justiça Federal, com obrigatória intervenção do Instituto. A se levar
este julgamento às últimas consequências, não sendo possível à Justiça
Estadual incidentalmente considerar inválido um título vigente expe-
dido pelo INPI, também não caberia a solução do conflito por meio de
arbitragem.321
Estes são alguns dos pontos que devem ser considerados quando o
assunto é resolução de conflitos de patentes e que não podem ser deixados
de lado na escolha da forma mais adequada de eventual litígio envolvendo
o tema, o que certamente enfrentarão as patentes que envolvem o grafeno.
4. Questões que podem ser mais bem
dimensionadas no universo de resolução de
conlitos consensual no cenário brasileiro
Muito embora sejamos defensores da ideia de que inexiste ferra-
menta única e boa para a resolução de todo e qualquer conflito, conclui-
-se que a escolha deste mecanismo para a tutela de direitos de proprieda-
2. A impossibilidade de reconhecimento incidental da nulidade do registro não implica pre-
juízo para o exercício do direito de defesa do réu de uma ação de abstenção. Nas hipóteses
de registro irregular de marca, patente ou desenho, o terceiro interessado em produzir as
mercadorias indevidamente registrada deve, primeiro, ajuizar uma ação de nulidade pe-
rante a Justiça Federal, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela. Assim, todo o
peso da demonstração do direito recairia sobre o suposto contrafator que, apenas depois
de juridicamente respaldado, poderia iniciar a comercialização do produto. (STJ, AgRg
no REsp 1087288, Partes: MOGIANA ALIMENTOS S/A e MASTERFOODS BRASIL
ALIMENTOS LTDA., Ministro Rel. Marco Buzzi, DJE 03.02.2014 –grifos nossos)
321 Para aprofundar o estudo e defendendo posicionamento em sentido contrário, cf.
MAZZONETTO, Nathalia. Arbitrabilidade Objetiva dos Litígios de Propriedade Intelec-
tual: A questão da (In)validade de direitos de patentes e marcas em foco, tese de douto-
rado sob orientação de Oreste Nestor de Souza Laspro, defendida na Universidade
de São Paulo (USP), 2016, pp. 195-215.
CAPÍTULO X AS CRESCENTESDEMANDASPOR GRAFENO 265
de intelectual é tão estratégica quanto à própria proteção que recai sobre
o bem imaterial em si, seja por patente, seja por decorrência de tratativas
contratuais em que se regula o segredo e privilégio da informação, dentre
outros.
Neste contexto, integração e combinação de ferramentas e meios é
fundamental, para que a escolha se descortine a mais adequada para pro-
teger aquele específico bem.
Batalhas judiciais entre as gigantes Apple e Samsung tiveram grande
repercussão em mercado. Mas, quando o tema é, dentre outros, patentes
que envolvem nanotecnologia, e, portanto, grafeno, pode ser crucial a
confidencialidade no deslinde da controvérsia. Quanto a este aspecto, real
preocupação dos que investem em inovação, mecanismos como os ADRs
revelam-se bem mais adequados que a Justiça etatal.
Da mesma forma, como visto, por ser o objeto altamente técnico
e que envolve uma cadeia inteira de pesquisa e produção, não há qual-
quer dúvida de que dimensionar testes, provas e demonstrações pode se
mostrar inviável num ou noutro cenário em que venham a ser debatidos.
Deve-se contrapor, de um lado, a flexibilidade dos ADRs para definirem
o que, como e onde será feito, aos rigores do processo judicial, essencial-
mente mais formal e preclusivo, por buscar cumprir sua função garantista.
Estas diferenças dizem respeito ao timing da pesquisa e indústria, mos-
trando-se o ADR mais compatível com este que a justiça estatal. É uma
definição estratégica a escolha do meio de solução de controvérsias.
Por fim, estes cenários de pesquisa e desenvolvimento envolvem,
como também se apontou, uma pluralidade de sujeitos e interesses, nem
sempre comuns. Vale a pena, assim, perscrutar a possibilidade de esta-
belecer um processo e forma de tomada de decisão, em que se dá voz a
quem tem expertise na matéria e legitimidade para tanto. É justamente o
caso dos Dispute Boards, em que o foco consiste em se prestigiar o negócio,
o business em si, procurando evitar que o impasse à instauração do litígio
concentre todas as atenções e obstaculize o projeto e sua operação. Daí
que, mesmo em casos de disputas que demandem a intervenção de um
GRAFENO, INNOVACIÓN, DERECHO Y ECONOMÍA
FÁBIO ULHOA COELHO  | NATHALIA MAZZONETTO
266
terceiro, que imponha sua decisão às partes envolvidas, há meios mais
eficientes de se fazer isso, com a real integração das partes interessadas.
É este um diferencial a ser considerado pelos envolvidos, na escolha do
ADR mais adequado.
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