El derecho exclusivo del artista intérprete o ejecutante de autorizar la fijación de sus actuaciones

AutorJosé Manuel Ventura Ventura
Cargo del AutorDoctor en Derecho

José Manuel Ventura Ventura (*)

  1. LA GESTACIÓN DEL «DERECHO DE FIJACIÓN»

    Las líneas que siguen se concretan al estudio del denominado por el artículo 106 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (en adelante, TRLPI) «derecho exclusivo de autorizar la fijación de sus actuaciones», del que es titular el artista intérprete o ejecutante, y que como tal no se incluía en la Ley de Propiedad Intelectual (en adelante, LPI) de 1987, pues su artículo 102 -primero de los destinados en ella a regular los concretos derechos de los artistas- entraba ya directamente a otorgar el derecho de reproducción y el de comunicación pública, sin reconocer de paso un derecho de distribución.

    El derecho de fijación (como lo denominaré en adelante) se introdujo como autónomo en nuestro ordenamiento mediante la Ley 43/1994, de 30 de diciembre, que vino a dar cumplimiento a lo dispuesto por la Directiva 92/100/CEE, del Consejo. El artículo 6 de ésta -«Derecho de fijación»-, origen «remoto» del artículo 106, disponía en su apartado 1 que:

    Los Estados miembros concederán a los artistas intérpretes o ejecutantes el derecho exclusivo de autorizar o prohibir la fijación de sus actuaciones

    (1).

    Tributario de este texto, por su mimetismo, y origen «próximo» del 106 TRLPI fue el artículo 5.1 -«Derecho de fijación»- de aquella Ley, según el cual:

    Corresponde a los artistas intérpretes o ejecutantes el derecho exclusivo de autorizar o prohibir la fijación de sus actuaciones.

    Nos encontramos, pues, ante un derecho de origen comunitario, que no ha surgido de la noche a la mañana. Bueno será, por ello, rastrear sus precedentes. A mediados de los años setenta, la Comunidad Europea encargó a destacados especialistas algunos estudios de Derecho comparado sobre sectores concretos en el campo del «Derecho de autor y los Derechos afines», que, en alguna medida, se hallan en la base del ulterior desarrollo legislativo producido en esta materia. Entre ellos se hallaba uno, obra de Frank Gotzen (2), en el que se incluía un anteproyecto -Annex I: Draft Community Instrument on the protection of performers-(3), cuyo artículo 2 -que llevó por rúbrica «Reproduction»- decía lo siguiente:

    1) The performer shall have the right to authorize or prohibit the fixation by means of a physical médium of his Uve performance.

    2) The performer shall have the right to authorize or prohibit the subsequent reproduction of his performance already fixed, broadcast or otherwise transmitted.

    Varias anotaciones pueden hacerse en relación con este texto. Primeramente, en cuanto a la motivación de la inclusión del derecho a que se concreta el apartado 1), hay que observar que el autor citado creyó conveniente incluirlo en vista de que cinco de los seis países que entonces integraban la Comunidad lo contemplaban en su legislación(4). Además, es de resaltar que no se utiliza en él el término «exclusive», del que, sin embargo, luego han hecho un notable uso las Directivas comunitarias. En tercer lugar, conviene anotar que al definir el contenido del derecho se introduce la redundancia «autorizar o prohibir», sobre lo cual cfr. infira, nota 28. Y, por último, que la formulación del derecho (genérico) de reproducción que en él se hacía, refiriendo dos especies, con el tiempo ha cuajado legislativamente en el ámbito comunitario en derechos de distinto nomen iuris; en concreto, desde la Directiva 92/100, que trazó la distinción entre el de fijación, pensado en relación con las ejecuciones en vivo -y que en el texto transcrito se contempla sólo como una «parte» de aquel otro-, y el de reproducción (cfr. artículo 7 de aquélla) stricto sensu, concebido respecto a la ejecución o interpretación ya fijada, distinción que a través de la Ley 43/1994 pasó al TRLPI, recogiéndose en sus artículos 106 y 107.

    Pero, antes de dar el salto desde el estudio de Gotzen a la Directiva citada, conviene todavía reflejar algunos hitos en la historia de la gestación del derecho de fijación. A él se hacía una referencia, aunque incidental, en el Capítulo 2 -«Piratería»- de un importante documento comunitario (5), en cuyo marginal 2.9.14(6) se recogía el siguiente texto: «(...) se deberían reconocer derechos sustantivos en aquellas áreas donde no existen en la actualidad, en particular, en favor de los (...) artistas (...). Éstos deberán estar capacitados para autorizar la fijación y la reproducción comerciales, (...).»

    Ulteriores declaraciones de interés respecto al derecho de fijación se encontraban en el marginal 2.10(7), así como, en fin, en el 2.11(8) -«Conclusiones»-, donde se anunciaban las intenciones de la Comisión de someter al Consejo una propuesta para la adopción de un instrumento legal vinculante, mediante el cual se diera cauce a las mismas, entre las que estaba la de

    b) solicitar a todos los Estados miembros que concedan derechos a los intérpretes para autorizar la reproducción con fines comerciales de sus actuaciones fijas en soporte así como su distribución comercial

    .

    Como puede apreciarse, no se aludía en este punto a un específico «derecho de fijación». Sin embargo, algún tiempo después, en 1991, cuando tal iniciativa comunitaria empieza a tomar cuerpo en forma de propuesta de Directiva(9) para armonizar los derechos de alquiler y préstamo y algunos derechos afines a los derechos de autor, las cosas cambian. Al respecto, resulta particularmente ilustrativo otro documento (10), en cuyo marginal 2.3.1 se podía leer que: «(...) la propuesta incluye los siguientes elementos: -reconocimiento de los derechos exclusivos de reproducción y distribución para artistas intérpretes, (...); -reconocimiento de un derecho exclusivo de fijación para artistas intérpretes (...)».

    Asimismo, en el marginal 2.3.2 (11) se declaraba que: «la propuesta sigue las orientaciones de la Convención de Roma de 1961, (...), e incluso va más allá en algunos aspectos» (12).

    Precisamente por aquí puede detectarse la explicación de por qué no se incluyó en ella el término utilizado en la Convención de Roma (en adelante, CR) relacionado con la fijación -«facultad»-, sobre el que enseguida he de volver.

    Desde este punto del rastreo, sí hay que dar ya el salto temporal al proceso legislativo que comienza con la Directiva 92/100. Antes, sin embargo, de que el derecho estudiado cuajara en la Ley 43/1994, ya existía en nuestro ordenamiento jurídico base para proteger su objeto, que repaso a continuación, por orden cronológico.

  2. LA SITUACIÓN JURÍDICA DERIVADA DE LA CR

    Puestos a encontrar un fundamento en nuestro ordenamiento jurídico que sirviera para sostener una posible pretensión relacionada con la fijación inconsentida de su actuación, hay que adelantar que desde la ratificación de la CR por España en 1991 contaba ya el artista intérprete -siempre que se diera alguno de los criterios de vinculación contemplados en el artículo 4 de la propia CR- con uno bien contundente. Tal fundamento era el que le proporcionaba su artículo 7.1(13), según el cual,

    La protección prevista por la presente Convención en favor de los artistas intérpretes o ejecutantes comprenderá la facultad de impedir: (...) b) la fijación sobre una base material, sin su consentimiento, de su ejecución no fijada; (...).

    Relativamente a este tenor literal, y sin menoscabo alguno de su virtualidad para servir de base jurídica a la aludida pretensión, hay que concluir que no permite hablar de un «derecho», pues se hace referencia en él a una (mera) «facultad de impedir» (14). Como argumento decisivo en pro de esta conclusión, es preciso remontarse a las discusiones habidas en el seno de la Conferencia diplomática a propósito de la concesión o no a los artistas de un «derecho de autorizar o prohibir», otorgado únicamente (aunque sin el apellido «exclusivo», que sí se emplea, en cambio, en el Convenio de Berna) a las otras categorías de beneficiarios de la CR (15) y(16).

    Sin embargo, si se tiene en cuenta la naturaleza de las cosas, hay que convenir en que, por estar absolutamente ligada a su libertad individual, la interpretación o ejecución que el artista pueda llevar a cabo es siempre objeto de un derecho exclusivo (17), se lo conceda la Ley o no, con independencia de que, en efecto, sobre él sea posible convenir, obligándose aquél a llevar a cabo una determinada actividad (obligación de resultado) pero sin que contenido de tal convenio pueda ser, propiamente, el de la transmisión del derecho mismo. Y ello por revestir un carácter personalísimo, que lo hace inseparable de las cualidades artísticas de su titular, sirviendo para explicar el derecho denominado «de fijación» y -creo yo- el hecho de que el artículo 106 TRLPI no considere el tema de su transmisibilidad, a diferencia de lo que hacen los preceptos sucesivos, que sí lo abordan (excepto el 108) en relación con los derechos patrimoniales del artista a que respectivamente se refieren.

    Hay que recordar, en fin, que la protección prevista por la CR se concibió con el carácter de «mínima» (18), de suerte que los legisladores nacionales dispusieron de la libertad más amplia para conseguir en el ámbito interno los efectos que aquélla se proponía.

  3. LA SITUACIÓN JURÍDICA DERIVADA DEL A-ADPIC (19)

    Continuando con la búsqueda de posibles fundamentos sobre los que apoyar la eventual pretensión de un artista intérprete o ejecutante en relación con la fijación inconsentida de su actuación, y siguiendo un estricto orden cronológico, hay que hacerse eco, seguidamente, como consecuencia de su entrada en vigor en nuestro país el 1 de enero de 1995, del A-ADPIC, y, en concreto, de la disposición de su artículo 14, que entiendo goza de carácter self-executing(20), pues no se limita a decir que «los miembros conferirán a los artistas tal o cual derecho», remitiendo su desarrollo y concreción al legislador nacional, sino que literalmente establece -apartado 1- que

    En lo que respecta a la fijación de sus interpretaciones o ejecuciones en un fonograma, los artistas intérpretes o ejecutantes tendrán...

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