Artículos 92 a 94
| Autor | Gabriel García Cantero |
| Cargo del Autor | Catedrático de Derecho Civil |
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INTRODUCCIÓN
Con un laudable propósito unificador, el legislador ha agrupado en estos tres preceptos las normas relativas a las medidas en relación con los hijos una vez dictada la sentencia en el proceso matrimonial que estaban anteriormente contenidas en los artículos 70, 71, 72 y 73. La regulación base procede del Proyecto del Gobierno, si bien a lo largo del iter parlamentario ha sufrido diversas alteraciones, casi siempre mejorando el texto inicial(1). La modificación más destacada consiste en el abandono del criterio de culpabilidad, contenido en el derogado artículo 73, 2.°, a tenor del cual, en principio, los hijos quedaban bajo la potestad y protección del cónyuge inocente(2). Con todo, la nueva ordenación no es completa ni satisfactoria, y precisa ser puesta en relación con el título VII, libro I, Código civil tal como ha sido modificado por la Ley de 13 mayo 1981, no existiendo siempre la debida coordinación entre ambas regulaciones.
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SUBSISTENCIA DE LAS RELACIONES DE PATERNIDAD Y FILIACIÓN DESPUÉS DE LAS SENTENCIAS DE NULIDAD, SEPARACIÓN O DIVORCIO
El párrafo 1.° formula una regla de carácter general, casuísticamente establecida en la anterior regulación y que también se encuentra en el Derecho comparado como resultante de la naturaleza de las cosas, pues si bien, en los casos extremos de nulidad y divorcio, la sentencia declara o que el matrimonio no ha existido nunca, o que se disuelve ex nunc, su eficacia no puede llegar a eliminar las relaciones paterno-filiales que han podido nacer en el seno del matrimonio; en el caso de nulidad, el nuevo artículo 79, párrafo 2.°, dispone que, aun en caso de mala fe de ambos cónyuges, el matrimonio surtirá efectos respecto de los hijos.
El derogado artículo 73, 2.°, párrafo 3.°, disponía en una hipótesis de separación que: «La privación de la patria potestad y de sus derechos no exime al cónyuge culpable del cumplimiento de las obligaciones que este Código le impone respecto de sus hijos.» Con alcance general, dice ahora el párrafo 1.° del artículo 92 que: «La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con sus hijos.» La eliminación del criterio de la culpa permite ahora dictar una regla para todos los casos de conflicto matrimonial.
El artículo 286 del Code civil utiliza una fórmula más completa: «El divorcio deja subsistentes los derechos y deberes del padre y de la madre respecto de sus hijos, con la reserva contenida en las reglas que siguen.»
El artículo 6 de la Ley italiana de 1970 dispone por su parte: «La obligación (obbligo) en el sentido de los artículos 147 y 148 del C. c. de mantener, educar e instruir a los hijos nacidos o adoptados durante el matrimonio, respecto del cual se ha pronunciado la disolución de los efectos civiles, permanece también en el caso de contraer nuevas nupcias uno o ambos progenitores.»
En la norma aquí considerada podemos ver una aplicación del artículo 39, 3, de la Constitución: «Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro... del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda.» Tal deber -más amplio que el de los alimentos- no tiene cortapisas en razón a las vicisitudes del vínculo conyugal y se independiza de él apoyándose en el vínculo de filiación, tanto si es matrimonial como no matrimonial.
Las indicadas vicisitudes conyugales no afectan a las obligaciones de los padres para con sus hijos» ni aun en la hipótesis de que el Juez haya acordado la privación de la patria potestad (par. 3.° del art. 92). Aunque el texto legal no lo diga, parece que la norma ha de completarse en el sentido de que tales vicisitudes tampoco privan de los derechos que la paternidad otorga a los padres (alimentos, derechos sucesorios, etc.), con las modificaciones que puedan derivarse de la reglamentación de esos mismos preceptos. Por tanto, después de la sentencia firme de nulidad, separación o divorcio, a menos de disposición en contrario, los padres tendrán derecho a pedir alimentos a sus hijos si se encuentran en necesidad, podrán ejercitar la acción de recobro del artículo 812 y les heredarán abintestato.
El mencionado párrafo 1.° del artículo 92 alude a los hijos. Por supuesto que debe tratarse de hijos comunes de ambos cónyuges o ex cónyuges, comprendiendo también a los adoptados conjuntamente por ambos en adopción plena, así como al hijo de uno adoptado por el consorte (nuevo art. 178, par. 1.°). En cuanto a los hijos que lo sean exclusivamente de uno de los cónyuges, sin haber mediado adopción del otro, no ha lugar a plantarse en su respecto el influjo de una sentencia de nulidad, separación o divorcio.
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EL BENEFICIO DE LOS HIJOS ES EL CRITERIO DETERMINANTE PARA LA ADOPCIÓN DE MEDIDAS QUE LES AFECTAN
Es un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que las medidas en orden al cuidado y educación de los hijos menores sean adoptadas en su beneficio, tal como se desprende inequivoca-damente del párrafo 2.° del artículo 92. Ello constituye hoy casi un principio universal de Derecho(3), concuerda con el principio constitucional de protección integral de los hijos (art. 39, 2) y responde a la nueva configuración de la patria potestad en el Derecho español(4). Por ser un principio básico, los convenios a que pueden llegar los cónyuges en esta materia no son homologables por el Juez «si son dañosos para los hijos» (art. 90).
El interés o beneficio de los hijos hace que la actuación judicial ya no sea absolutamente discrecional en este punto(5); si bien, en atención a su carácter público(6), el Juez no está sometido al principio dispositivo, ni a las peticiones de las partes, aunque sean de común acuerdo.
Un modo eficaz de servir el beneficio o interés de los hijos menores será oyendo a los interesados «si tuvieran suficiente juicio y siempre a los mayores de doce años» (art. 92, par. 2.°); lo que también está de acuerdo con lo dispuesto en materia de patria potestad(7). Y aunque no era necesario hacerlo constar, se dispone que «de oficio o a petición de los interesados, podrá recabar el dictamen de especialistas»(8) (art. 92, par. 5.°), y ello tanto para saber el grado de madurez de los menores como para pedir una pericia sobre la medida más apropiada desde un punto de vista psicológico o pedagógico. El mismo interés de los menores puede aconsejar «la privación de la patria potestad cuando en el proceso se revela causa para ello» (art. 92, par. 3.°), lo que puesto en relación con el artículo 170, párrafo 1.°, permite deducir que aquélla se impondrá por incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, siendo cauce adecuado el proceso matrimonial (pensemos en la causa de separación 2.a del art. 82).
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CONTENIDO DE LAS MEDIDAS JUDICIALES EN RELACIÓN CON LAS PERSONAS DE LOS HIJOS
Frente a la complejidad y falta de unidad del sistema derogado, ahora el C. c. deja al Juez un amplio margen de libertad de elección de las medidas más adecuadas para los hijos menores del matrimonio, bien entendido que en todo caso regirá el principio superior de que tales medidas se tomen en su beneficio. La nueva normativa no le impone una lista cerrada, ni para ciertos casos hay medidas automáticas. Así se deduce del comienzo del párrafo 2.° del artículo 92: «Las medidas judiciales sobre el cuidado y educación de los hijos...», que constituye una fórmula genérica y amplia, indicativa de que tales medidas pueden ser tan variadas como las concretas situaciones en que pueden encontrarse los menores; y se confirma por la redacción del párrafo 4.°, que es una norma meramente facultativa («podrá también acodarse...»).
Ocurre, sin embargo, que la reforma de la patria potestad por Ley de 13 mayo 1981 se ha adelantado a contemplar hipótesis de progenitores no conviventes, dictando reglas cuya aplicabilidad a las situaciones de nulidad, separación y divorcio puede, al menos, cuestionarse.
Dice el artículo 156, párrafo final: «Si los padres viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para para la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio.»
Y según el artículo 159: «Si los padres viven separados y no decidieren de común acuerdo, los hijos e hijas menores de siete años quedarán al cuidado de la madre, salvo que el Juez, por motivos especiales, proveyere de otro modo.»
De ambas normas parecen deducirse reglas diferentes de las que vengo exponiendo como corolario del artículo 92, y que pueden sintetizarse así: 1.a) Una regla de cierto automatismo atribuye el ejercicio de la patria potestad al progenitor que conviva con el hijo. 2.a) Parece que se niega la intervención ex officio del Juez, pues se exige solicitud fundada del otro progenitor para alterar la regla anterior. 3.a) También parece automática la regla según la cual los hijos e hijas menores de siete años queden al cuidado de la madre, que se presenta como subsidiaria del acuerdo entre los padres, y se subordinan ambas a la superior determinación judicial -sólo para este caso- precisamente por motivos especiales (¿podrían serlo el de atender mejor al interés o beneficio de los menores?).
Pienso que el artículo 92 debe ser preferente a los dos aquí considerados por tratarse de una normativa específica que se antepone a la genérica; porque el artículo 159 parece una supervivencia del sistema anterior (cfr. párs. 5.° y 6.° del derogado art. 70), cuya interpretación había suscitado grandes dudas doctrinales(9); porque el ámbito de aplicación de aquellos preceptos resulta ambiguo («si los padres viven separados») y más bien parecen contemplar hipótesis de separaciones de hecho. Si, pese a todo, se entendiese que tanto el artículo 156, párrafo último, como el 159, dictan reglas aplicables a las sentencias de nulidad...
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