Artículos 88 y 89

Autor:Gabriel García Cantero
Cargo del Autor:Catedrático de Derecho Civil
RESUMEN

I. Planteamiento general.-II. La acción de divorcio y su régimen jurídico. 1. Caracteres de la acción de divorcio como acción de estado. 2. Causas de extinción. A) La muerte. B) La reconciliación. C) ¿Hay otras causas de extinción de la acción no previstas en el artículo SS?-III. Las especialidades del procedimiento (Disposiciones adicionales 5.a y 6.*). A) Singularidades del procedimiento... (ver resumen completo)

 
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  1. PLANTEAMIENTO GENERAL

    Agrupo el comentario de estos dos preceptos porque aquí se trata de la acción de divorcio y de sus efectos, aunque con una regulación sumamente esquemática y a todas luces insuficiente, cuyas lagunas resulta difícil llenar. Me ocupo también de los aspectos procesales, no en toda su integridad -dado el carácter sustantivo de estos comentarios-, sino en aquellos puntos que más pueden interesar al civilista. No cabe olvidar que desde siempre ha existido una estrecha relación entre el divorcio y el proceso de divorcio, y que, como dice Raynaud (1), los caracteres de este último revelan los rasgos fundamentales del divorcio mismo. Una razón de más que me ha obligado a prestar atención a las disposiciones adicionales 5.a y 6.a.

  2. LA ACCIÓN DEL DIVORCIO Y SU RÉGIMEN JURÍDICO

    Sin más precedente que el representado por la Ley de 1932 -en este punto, como se dirá, escasamente seguido-, el legislador ha venido a introducir casi ex novo la acción y el proceso de divorcio con características muy singulares que no facilitan su encasillamiento en el marco general de las acciones y procesos. Punto importante es que «la disolución del matrimonio por divorcio sólo tendrá lugar por sentencia que así lo declare», lo que significa, en principio, que la ruptura del vínculo sólo puede lograrse mediante acción ejercitada ante los Tribunales. Pero cuál sea la naturaleza de la acción y del correspondiente proceso no es algo que con facilidad se deduzca de esa norma. Indudablemente, la acción de divorcio es una acción de estado, pues tiende a adquirir el de divorciado, que es un status familiar con contenido propio, distinto del de soltero, viudo o bínubo. En principio, su efecto fundamental consiste en la recuperación por ambos cónyuges del ius nubendi, a diferencia del cónyuge meramente separado que sigue vinculado por el matrimonio que celebró; ello aproximaría la situación del divorciado a la del viudo si no fuera porque, sobreviviendo su ex cónyuge, puede seguir manteniendo con él relaciones de naturaleza económica. A la acción de divorcio encaminada a adquirir el estado civil de divorciado, habrá que atribuirle las características que la doctrina asigna habitualmente a las acciones de estado, pero es de recordar que la vigente normativa no parece haberlas respetado siempre, por lo cual, en algunos casos, pueden surgir serias dudas de interpretación.

    1. Caracteres de la acción de divorcio como acción de estado

      A continuación me ocuparé del carácter personalísimo de la exigencia de ejercicio judicial, de su carácter constitutivo, de su prescriptibilidad o imprescriptibilidad y de la posibilidad o no de renuncia.

      1. La acción de divorcio es personalísima, de suerte que únicamente puede ser ejercitada por los cónyuges. Los padres están legitimados para ejercitar la acción de nulidad del matrimonio contraído sin dispensa por sus hijos menores no emancipados (art. 75), pero no pueden interponer a nombre de sus hijos la acción de divorcio que a éstos pudiera corresponder. En cuanto a los hijos del matrimonio desunido, aunque obviamente deben considerarse interesados en el divorcio de sus padres, por lo cual siempre deben ser oídos por el Juez cuando tienen suficiente juicio, antes de pronunciar la sentencia (art. 154), tampoco tienen legitimación para interponer aquélla ni intervenir en el proceso. Lo propio se diga de otros parientes de los cónyuges, los cuales, no obstante, pueden tener alguna intervención en el proceso de divorcio en orden a la atribución provisional de la guarda (art. 92, par. 3.°, que prevé la privación de la patria potestad). A diferencia de lo que disponía el artículo 6.° de la Ley de 1932, la nueva normativa no concede legitimación a los herederos para proseguir la acción entablada por el cónyuge que fallece pendiente el proceso de divorcio, y ello aunque, caso de ser estimada, hubiera podido influir en el destino de su patrimonio. Tampoco los acreedores podrían accionar por vía subrogatoria, aunque tuviesen fundadas esperanzas de cobrar sus eréditos sobre la eventual pensión por desequilibrio económico, dado que la acción de divorcio es inherente a la persona (art. 1.111).

        ¿Quid si los cónyuges son menores o incapaces? Según la disposición adicional 8.a, en todos estos casos será parte el Ministerio Fiscal. Por otra parte, no es demasiado probable que se entablen demandas de divorcio por menores de edad, dada la nueva reglamentación de su matrimonio. Pero si se interponen, tanto si los menores fueron emancipados para casarse, como en el caso contrario, no hay problemas de capacidad procesal, ya que «el matrimonio produce de derecho la emancipación» (art. 316) y «el menor emancipado podrá por sí solo comparecer en juicio» (art. 323, párrafo 2.°). En cuanto a los cónyuges legalmente incapacitados, parece que la acción de divorcio ha de ejercitarse por su tutor, quien «representa al menor o incapacitado en todos los actos civiles, salvo aquellos que por disposición expresa de la Ley pueden ejercitar por sí solos» (art. 262), salvedad esta última que no concurre en este caso, precisando asimismo autorización del consejo de familia (art. 269, 13.a). No se ha seguido el precedente de la Ley republicana, que prohibía el divorcio por mutuo disenso a los cónyuges menores de edad(2), y que permitía al interdicto ejercitar la acción de divorcio por sí mismo, sin tener que valerse de la representación de su tutor(3).

        Normalmente la legitimación activa corresponderá a ambos cónyuges con total independencia de la noción de culpa(4). Al estudiar las causas de divorcio del artículo 86 llamé la atención sobre los casos en que la acción de divorcio corresponde, excepcionalmente, a uno solo.

      2. La acción de divorcio sólo es ejercitable mediante un procedimiento judicial que finalice en sentencia firme. Con todo, debe advertirse que no todos los procesos de divorcio tienen carácter contencioso, y así el previsto en la disposición adicional 6.a parece revestir, más bien, las características de un procedimiento de jurisdicción voluntaria. Lo que sí resulta claro es que los cónyuges no pueden divorciarse por su propia autoridad en forma privada, ni ante notario, ni ante cualquier otra autoridad pública. El ordenamiento español no reconoce los divorcios que pueden otorgar determinadas confesiones religiosas.

      3. La acción de divorcio tiene carácter constitutivo. Ello es así aunque la poco afortunada redacción del artículo 89 parezca dar a entender que la sentencia es meramente declarativa. A diferencia de la declaración de nulidad del matrimonio, la sentencia de divorcio no mira al pasado; el matrimonio producirá todos sus efectos hasta el momento de su firmeza, y sólo dejará de producirlos -en la forma que luego expondré- para el futuro. El efecto pretendido por el accionante en divorcio, a saber, la ruptura del vínculo, sólo puede lograrse mediante la sentencia y a partir de su firmeza, sin tener nunca efectos retroactivos. Como luego se dirá, son efectos ex nunc.

      4. Es dudoso si la acción de divorcio es imprescriptible. ¿Hubiera sido procedente establecer plazos de ejercicio a la acción de divorcio como hizo el artículo 8.° de la Ley republicana(5)? Si nos fijamos en las causas del artículo 86, a excepción de la declaración de ausencia y de la condena penal, las restantes tienen por base el cese efectivo de la convivencia conyugal como fundamento del divorcio. ¿Qué ocurrirá si, no obstante el cumplimiento de los requisitos legales, ninguno de los cónyuges solicita el divorcio? La reconciliación jugará un papel decisivo, pues, como luego expondré, actúa como causa extintiva de la acción. Pero ¿cabrá reconciliación sin inmediata reanudación de la convivencia? Y, aun habiéndola, reanudada sin explícita reconciliación, ¿podrá invocarse una separación de hecho pretérita para fundamentar ulteriormente, muchos años después, una sentencia de divorcio? Por otra parte, aunque las acciones de estado son, en principio, imprescriptibles, el propio legislador sujeta a plazos de prescripción, y aun de caducidad, a determinadas acciones de filiación (cfr. arts. 136, 137, 140 y 141 del C. c. reformados por la Ley de 13 mayo 1981). Por ello considero, al menos, aplicable el plazo general de prescripción de quince años, contados a partir desde que la acción pudo ejercitarse.

      5. ¿Es renunciable la acción de divorcio? Si consideramos el caso de la acción ya ejercitada pendiente de sentencia, parece claro que es susceptible de renuncia que puede instrumentalizarse a través de una reconciliación expresa (art. 88, par. 1.°), o, menos correctamente, mediante un desistimiento de la instancia o dejando transcurrir el plazo para apelar de una sentencia desestimatoria. El problema clave es decidir sobre la validez de una renuncia anticipada al divorcio, hecha tanto unilateral como bila-teralmente, lo mismo al tiempo de contraer matrimonio como en un momento posterior previo a la presentación de la demanda. A la vista del artículo 6, 2, se requiere para la validez de la renuncia que no contraríe el interés, ni el orden público, ni perjudique a los terceros. ¿Deberá considerarse como de orden público el derecho al divorcio? Ciertamente, la indisolubilidad lo era hasta la entrada en vigor de la Ley de 7 julio 1981, con las matizaciones que se expondrán al comentar el capítulo XI. Pero ¿podrá decirse ahora, por contraste, que lo que ha pasado a ser de orden público es la disolubilidad del matrimonio? Una respuesta afirmativa significaría que la legislación española no admitiría la ley de la indisolubilidad matrimonial cuando viniera exigida por la ley personal de las partes, de modo que los cónyuges chilenos, argentinos o colombianos casados canónicamente podrían divorciarse en nuestro país. Creo, sin embargo, que debe rechazarse semejante conclusión por varias razones. La reforma matrimonial ha acentuado la privatización de las relaciones matrimoniales en puntos tan importantes como el de la separación o el divorcio por mutuo...

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