Artículos 86 y 87

Autor:Gabriel García Cantero
Cargo del Autor:Catedrático de Derecho Civil
RESUMEN

I. Las causas de divorcio en el Derecho español. 1. Introducción. 2. Derecho comparado. A) Derecho francés. B) Derecho italiano. C) Derecho de la República Federal de Alemania. 3. Proceso formativo de elaboración del artículo 86. A) Proyecto del Gobierno. B) Informe de la Ponencia. C) Dictamen de la Comisión. D) Texto aprobado en el Pleno del Congreso de los Diputados, celebrado durante los días... (ver resumen completo)

 
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  1. LAS CAUSAS DE DIVORCIO EN EL DERECHO ESPAÑOL

  1. Introducción

    La mayoría de las legislaciones establecen las causas legales que permiten fundar una demanda de divorcio, objetivo que cumplen los artículos 86 y concordantes de nuestro C. c. Dicho precepto enumera cinco, si bien, internamente, la tercera aparece dividida en dos, por lo cual puede decirse que formalmente hay seis causas de divorcio; materialmente, sin embargo, pueden diferenciarse hasta nueve. La descripción que de tales causas se hace es -salvo en las dos últimas- confusa y compleja, mezclándose con frecuencia el plano de la separación y el del juicio de divorció sin una clara delimitación entre ambos, pudiendo ser aquélla tanto judicial como de hecho. Todo ello parece obedecer a la falta de claridad de los debates parlamentarios, y a los cambios de criterio e internas contradicciones del Partido de la U. C. D., especialmente a la hora de admitir y regular el divorcio por mutuo consentimiento. Resulta, en consecuencia, sumamente dificultoso enmarcar nuestro sistema en cualquiera de los hoy vigentes en el Derecho comparado, señaladamente por la falta de una definición general que señale el último fundamento del divorcio, estando alejado de los integrantes de nuestro entorno cultural, pareciendo haber buscado inspiración en los más distantes que escasos puntos en común presentan con la idiosincrasia de nuestra sociedad. Alejado asimismo de lo que de tradicional pudiera representar la Ley española de 1932.

  2. Derecho comparado

    A) Derecho francés

    En Francia, la doctrina posterior a la Ley de 11 julio 1975 distingue los siguientes tipos de divorcio(1):

    Según el artículo 229 Cade civil, el divorcio puede ser pronunciado por mutuo consentimiento, por ruptura de la vida en común y por culpa.

    1. El divorcio por mutuo consentimiento tiene dos modalidades: el solicitado en virtud de demanda conjunta de ambos cónyuges, y el solicitado por uno y aceptado por el otro. Cuando los cónyuges solicitan el divorcio conjuntamente, no tienen obligación de dar a conocer la causa, sino únicamente someter a aprobación judicial el proyecto de convención que regula sus consecuencias; para interponer la demanda conjunta deben haber transcurrido seis meses desde la celebración del matrimonio; después de una primera audiencia judicial, si los cónyuges persisten en su intención de divorciarse, el Juez les indica que deben renovar su demanda después de un plazo de reflexión de tres meses; la demanda caducará si no se renueva una vez que transcurren seis meses desde la expiración de dicho plazo. El Juez pronunciará el divorcio si ha adquirido la convicción de que la voluntad de cada cónyuge es real y ha sido libremente otorgado el acuerdo mutuo. En la misma resolución homologará la convención que regula las consecuencias del divorcio; puede denegar la homologación y no pronunciar el divorcio si comprueba que la convención preserva de modo insuficiente los intereses de los hijos o de uno de los cónyuges. Puede también solicitarse el divorcio por uno de los cónyuges exponiendo un conjunto de hechos, que pueden proceder de cualquiera de ellos, que hacen intolerable el mantenimiento de la vida en común; si el otro cónyuge reconoce los hechos ante el Juez, éste pronunciará el divorcio sin determinar la culpabilidad, produciendo los efectos de un divorcio por culpas recíprocas.

      Aunque en la intención del Gobierno francés que presentó el proyecto, se trataba del divorce de Vavenir, la práctica no parece haber respondido del todo a aquel propósito(2), y, por otro lado, también se reconoce que ne manque pas de bouleverser la conception traditionelle du mariage(3).

    2. El divorcio por ruptura de la vida común constituye la innovación más destacada y la más controvertida de la Ley de 11 julio 1975(4), si bien en los primeros años de aplicación de la Ley su presencia en las estadísticas ha sido más bien escasa, representando un 3 por 100 del total de divorcios en el año 1977 y apenas el 2,5 por 100 en los siete primeros meses de 1978(5).

      Según el artículo 237, cualquiera de los cónyuges puede pedir el divorcio en razón de una ruptura prolongada de la vida en común cuando viven separados de hecho desde hace seis años. También puede solicitarse, según el artículo 238, cuando las facultades mentales del otro cónyuge se encuentran desde hace seis años tan gravemente alteradas que ninguna comunidad de vida subsiste entre los cónyuges y según las previsiones más razonables tampoco podrá constituirse en el futuro; en esta hipótesis, el Juez puede rechazar de oficio la demanda si el divorcio puede llegar a tener consecuencias demasiado graves en la enfermedad del cónyuge.

      Esta modalidad de divorcio por ruptura de la vida en común aparece desfavorecida por el legislador; de una parte, porque según el artículo 239 «el cónyuge que lo demanda ha de soportar todas las cargas»; de otra, por la aplicación de la famosa clause de dureté concebida por los autores de la reforma como un mecanismo regulador destinado a evitar que el divorcio por ruptura de la vida común llegue a convertirse en una repudiación pura y simple(6).

      Según el artículo 240: «Si demuestra el otro cónyuge que el divorcio tendría, sea para él mismo, teniendo en cuenta la edad y la duración del matrimonio, sea para los hijos, consecuencias materiales y morales de excepcional dureza, el Juez denegará la demanda.» Las aplicaciones jurisprudenciales se refieren exclusivamente a la mujer; así, en el caso del divorcio pronunciado después de los treinta años de matrimonio, cuando la esposa enferma tiene ingresos muy escasos y no ejerce ninguna profesión (s. 18 noviembre 1975 del Tribunal de Gran Instancia de Aix-en-Provence); también cuando los cónyuges llevan cincuenta y seis años casados, teniendo setenta y ocho la mujer, con un precario estado de salud y débiles recursos económicos que la obligarían a buscar acogida en un asilo (s. 26 octubre 1976, Trib. de Gran Instancia de Compiégne); o cuando el divorcio privaría a la mujer de edad del beneficio de un retiro (sentencia de 25 noviembre 1976, Trib. de Gran Instancia de Aix-en-Pro-vence; s. de 11 marzo 1977, Trib. de Gran Instancia de París). La cláusula de dureza, ampliamente debatida por la doctrina, parece que encuentra su aplicación más adecuada en el ámbito de los perjuicios morales(7).

    3. El reformador francés de 1975 ha mantenido el sistema tradicional de divorcio por culpa, con algunas modificaciones, tales como sustituir la lista de hechos constitutivos de culpa por una definición general y suprimir el carácter perentorio de ciertas causas de divorcio. Dice el artículo 242 que el divorcio puede ser solicitado por uno de los cónyuges, por hechos imputables al otro cuando estos hechos constituyen una violación grave o renovada de los deberes y obligaciones del matrimonio y hagan intolerable el mantenimiento de la vida en común. El artículo siguiente prevé el divorcio por condena a penas aflictivas o infamantes, según el sistema tradicional. En la Exposición de Motivos del Proyecto del Gobierno se declaraba que «el sistema tradicional de divorcio debe conservar necesariamente su puesto en la ley, ya que también él constituye una parte de la realidad. Determinados conflictos conyugales se plantean en términos de culpabilidad y las faltas que autorizan el divorcio hacen resaltar, por contraste, los deberes del matrimonio. El cónyuge víctima no comprendería -y tampoco la opinión pública- que le sea prohibido hacer que se proclame su inocencia y obtener aquella reparación a la que considera tener derecho». Pese a los retoques realizados, «la nueva ley apenas si aporta alguna innovación en esta materia; asume la solución antigua, generalizándola, y de ese modo ratifica la jurisprudencia que en torno a ella se había formado», concluye Grosliére(8). La experiencia de los primeros años de aplicación de la reforma de 1975 ha venido a confirmar la prudente previsión del legislador, ya que en el bienio 1977-1978 más de la mitad de los divorcios pronunciados por los Tribunales franceses lo fueron con fundamento en la culpa.

      B) Derecho italiano

      La Ley de 1 diciembre 1970 introduce por primera vez en el Derecho italiano la posibilidad del divorcio y aporta una distinción técnica, no exenta de interés, pues habla de la disolución del matrimonio civil y de la cesación de efectos del matrimonio religioso transcrito (arts. 1.° y 2.°), con lo cual evita el reproche de atribuir a los Tribunales civiles la abusiva potestad de disolver vínculos creados por otro ordenamiento, sin autorización del mismo y sin reciprocidad. Las causas de divorcio y de cesación de efectos civiles se enumeran en el artículo 3.°, y aunque la lista es larga y de confusa redacción, en realidad -como dice Coppola(9)- la principal causa se perfecciona con el transcurso ininterrumpido del tiempo de separación (cinco años, seis o siete, en caso de oposición del demandado), que se calcula no a partir de la firmeza de la sentencia o del momento en que adquiere carácter definitivo el decreto de homologación de la separación consensual, sino de la comparecencia de los cónyuges en el procedimiento de separación personal; ello fuera del caso de la separación de hecho anterior al menos en dos años a la entrada en vigor de la ley, en que el cómputo arranca de la cesación real de la convivencia. Junto a estas causas principales, hay que situar otras que tienen indudable carácter secundario (condena por la comisión de determinados delitos), verdaderos casos-límite, raramente cometidos por personas normales, y que tenían el claro objetivo de presentar mejor la ley ante la opinión pública. Se añaden, por último, la hipótesis de que el otro cónyuge, ciudadano extranjero, haya obtenido en su país anulación o disolución del vínculo, o haya contraído nuevo matrimonio, así como la no consumación del matrimonio (de evidente analogía con la dispensa canónica de matrimonio rato y no consumado).

      Una interesante polémica doctrinal se ha...

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