Artículos 59 y 60

AutorElvira Alfonso Rodríguez ...[et al.]
  1. INTRODUCCIÓN

    Me inclino por el comentario conjunto de estos dos artículos en cuanto que tradicionalmente han sido considerados expresivos del concepto de crédito refaccionario para el legislador hipotecario de 1861. Como expuse más por extenso a propósito del análisis del concepto de crédito refaccionario con motivo del comentario del artículo 42.8.° de la Ley Hipotecaria, se consideró que ésta recogía el criterio romano y de nuestro Derecho histórico de admitir como tal sólo al procedente del préstamo destinado a la refacción, en base a la expresión «las cantidades que, de una vez o sucesivamente, anticipare».

    No obstante, gozando de mayor aceptación en la actualidad la consideración de crédito refaccionario como el nacido no sólo de un préstamo, sino en general de cualquier forma contractual para obras de reparación, construcción, conservación o mejora, se ha hecho un esfuerzo de interpretación de estos preceptos (lo que, por otra parte, no era necesario por corresponder la determinación del concepto de crédito refaccionario a la legislación civil o mercantil y no a la hipotecaria) para adaptarlos a dicha concepción amplia, y así se entiende que la expresión «anticipare» se refiere a que la ejecución de la obra antecede al pago de la misma y que las palabras «la cantidad de dinero o efectos» se emplean en forma usual y no hacen referencia al objeto de la prestación, sino a su valor económico. En cuanto a este particular me remito al comentario del artículo 42.8 de la Ley Hipotecaria y citas bibliográficas recogidas a propósito del mismo.

    Lo que debe destacarse aquí es que, conforme al artículo 60 de la Ley Hipotecaria y pese al principio de especialidad, no es preciso que la anotación determine la cantidad que asegura y «bastará que (los títulos en cuya virtud se practica) contengan los datos suficientes para liquidarlos al terminar las obras contratadas». Por el contrario, la inscripción de hipoteca en que dicha anotación puede llegar a convertirse, ha de ir precedida por la liquidación del crédito refaccionario (art. 94 L. H.).

    Sin embargo, no debe deducirse de esa diferencia la justificación de la dualidad anotación/inscripción que establece nuestra legislación hipotecaria. Para la Ley Hipotecaria de 1861 no son desconocidas ciertas formas de hipotecas de seguridad, que hubiesen permitido la inscripción directa del crédito refaccionario como tal, pese a la indeterminación inicial de la cuantía. Si optó por la anotación previa, tomada del Proyecto de Código civil de 1851, fue preocupado por el carácter refaccionario del crédito, toda vez que, como decía Barrachina, «un crédito refaccionario sin obras en que se empleen las cantidades no pasa de ser una idealidad». La anotación se practica mientras se realizan las obras y, una vez concluidas éstas (y, por tanto, acreditada la refacción), procede la conversión en inscripción de hipoteca. Sin embargo, como expuse al comentar el artículo 42.8.° de la Ley Hipotecaria, el sistema no es perfecto, pues mientras que el Proyecto de 1851 imponía la conversión obligatoria, para nuestra Ley Hipotecaria, si al terminar las obras está vencido el plazo del crédito y el acreedor no opta por la conversión (art. 93 L. H.), puede ejecutar la garantía con lo que se plantean los mismos problemas que derivarían de un primer asiento de inscripción.

  2. REQUISITOS PARA QUE PROCEDA LA ANOTACIÓN (1)

    Los necesarios para que proceda la anotación a favor del acreedor refaccionario son: que se trate de un crédito refaccionario en formación, que los bienes estén inscritos a favor del deudor y, para el caso de que la finca esté gravada con cargas o derechos reales inscritos, que se obtenga el acuerdo de los interesados que previenen los artículos 61 y 62 de la Ley Hipotecaria. Respecto del tercero de estos requisitos me remito al comentario a los dos artículos citados.

    En cuanto a que haya de tratarse de un crédito refaccionario en formación, expongo la cuestión al tratar del artículo 42.8 de la Ley Hipotecaria en relación con la naturaleza jurídica de la garantía. Tan sólo recordar aquí que para que proceda la anotación es preciso que las obras no hayan concluido. La anotación es una asiento provisional en tanto se produce la verdadera refacción y el crédito se consolida como refaccionario y, por tanto, privilegiado. Sin embargo, el requisito no debe ser entendido en el sentido de que ha de acreditarse ante el Registrador que las obras no han concluido, salvo que del documento presentado resulte claramente que aquéllas ya debieron ser efectuadas (R. D. G. R. N. de 19 febrero 1896) o resulten motivos fundados para dudar al respecto, dudas que, en todo caso, han de ser fundadas y, por tanto, susceptibles de la interposición del correspondiente recurso gubernativo. No es necesario, como señala la doctrina, que las obras ya estén comenzadas (2), pues quedaría al arbitrio del deudor que el acreedor pudiere anotar su crédito. Así lo presupone el artículo 166.7 del Reglamento Hipotecario al referirse a «las obras que se pretende ejecutar».

    En relación con el requisito de que los bienes han de estar inscritos a favor del deudor, es innecesario destacar que el derecho del deudor que ha de estar previamente inscrito, no ha de ser necesariamente el de dominio, siendo suficiente que éste sea titular regis-tral de un derecho que le legitime para realizar las obras objeto de la refacción y adquirir la propiedad (si quiera sea de forma limitada, como ocurre con el derecho de superficie) de lo edificado. Me refiero a los derechos de superficie (art. 16.1.° R. H.), sobre/subedi-ficación (art. 16.2.° R. H.) y vuelo (art. 30.3.° R. H.). En todos estos casos es indiferente el consentimiento del titular del derecho de dominio, ya que sólo va a resultar afectado el derecho en base al cual se han realizado las obras objeto de la refacción.

    Para el caso de que la finca no estuviese inscrita, el acreedor refaccionario podrá utilizar el procedimiento que establece el artículo 312 del Reglamento Hipotecario. El artículo 156 del Reglamento Hipotecario regula el supuesto de que del título presentado para inscribir la finca a favor del deudor resulte la existencia de un derecho real no inscrito. Me remito al comentario a dicho artículo.

    Para el caso de que la finca esté gravada con una prohibición de disponer, entiendo con Beraud y Lezón Fernández (3) que no procedería la anotación del crédito refaccionario sin el consentimiento de la persona a cuyo favor estuviese aquélla constituida, pero que dicho consentimiento puede ser suplido por el Juez en el procedimiento previsto en el artículo 61 de la Ley Hipotecaria, pues no puede consentirse pasivamente la destrucción de la finca por razón de la prohibición inscrita o anotada.

    A continuación paso a examinar ciertos supuestos especiales:

    1. En los casos de comunidad en pro indiviso, desde una perspectiva puramente sustantiva podemos distinguir las siguientes obras que pueden constituir objeto de la refacción: las obras de mera conservación (art. 395 C. c), las que impliquen alteración de la cosa común (art. 397 C. c.) y una categoría intermedia que estaría constituida por las necesarias para el mejor disfrute de ésta (art. 398 C. c).

      Respecto de la distinción entre unas y otras, y siguiendo a Miquel González (4), se pueden considerar obras de mera conservación las que tienen por objeto mantener el destino de la cosa, esto es, «no sólo los gastos necesarios para que la cosa no se deteriore o perezca físicamente, sino también aquellos necesarios para mantenerla productiva o, en una palabra, al servicio del destino al que está afectada», con lo que quedan excluidos los gastos útiles o los suntuarios. Los gastos de reconstrucción pueden considerarse gastos de conservación cuando la cosa destruida no es autónoma, sino parte de otra principal. Se incluiría dentro de este concepto los gastos de demolición, una vez declarada la ruina. Serán obras de alteración las que modifiquen el destino de la cosa y las que, sin modificarlo, impidan el derecho que cada condueño tiene a servirse de la misma, así como las que, sin modificar el destino ni impedir el uso de los demás, por analogía con el usufructo, afecten a la sustancia de la cosa, bien en la forma bien en la materia. Por último, son obras para el mejor disfrute las que sin implicar alteración de la configuración de la cosa o su forma y sustancia, y sin alterar el destino ni el uso de los demás, sirvan para favorecerlo.

      Las obras de mera conservación pueden ser contratadas por cualquier copartícipe, que está legitimado para exigir de sus condueños la contribución a los gastos (art. 395 C. c), las de alteración exigen unanimidad (art. 397 C. c.) y las de mejor disfrute mero acuerdo de la mayoría de los partícipes, y «si no resultare mayoría, o el acuerdo de ésta fuere gravemente perjudicial a los interesados en la cosa común, el Juez proveerá, a instancia de parte, lo que corresponda», destacando la doctrina (5) que nuestro Código civil, a diferencia del italiano, refiere el perjuicio no a la cosa común, sino a los interesados en ella.

      Pues bien, pese a esta diversidad de regímenes, desde una perspectiva puramente hipotecaria, para practicar la anotación preventiva a favor del acreedor refaccionario, y pese a la legitimidad del crédito contraído, será necesario el consentimiento de todos los condueños por aplicación de lo establecido en el artículo 20 de la Ley Hipotecaria, que, innecesario es recordarlo, constituye la expresión registral del principio de seguridad jurídica consagrado por el artículo 9.3 de la Constitución Española. Téngase en cuenta que la garantía recae sobre lo edificado y que esto corresponde por accesión al titular del dominio, que son todos los condueños.

      Dejando a salvo lo establecido para las obras de alteración, en que el consentimiento de copropietario disidente no puede ser suplido, no cabiendo al resto de los copartícipes más que el derecho a solicitar la extinción de la comunidad, en...

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