Artículos 312 a 315

Autor:Antoni Mirambell Abanco
Cargo del Autor:Profesor Titular de Derecho Civil
RESUMEN

I. Fadiga: 1. Concepto y denominación. 2. Regulación. 3. Ejercicio del derecho: titularidad, cesión y pérdida del derecho. 4. Procedimiento.

 
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  1. FADIGA

  1. CONCEPTO Y DENOMINACIÓN

    En la legislación especial de censos y en la Compilación, la fadiga se presenta como un medio de consolidación del «dominio directo con el útil, o viceversa» (art. 299, 3.°), lo cual se deduce de los artículos 42, 3.°, de la Ley de Censos -«consolidado el dominio pleno de un inmueble»- y 312 de la Compilación -«consolidado el dominio pleno de una finca»-.

    La fadiga era considerada históricamente como un derecho de adquisición preferente otorgado exclusivamente al dueño directo, criterio éste que se incorpora en el artículo 42, 1.°, de la Ley especial de Censos de 1945, donde se realiza la sinonimia «fadiga o tanteo» y, por otra parte, se excluye de la expresión «fadiga» al derecho de retracto (art. 42, 2.º). En cambio, la Compilación (arts. 312, principio, y 314, principio) entiende que la fadiga comprende, como dos manifestaciones del mismo derecho, el tanteo y el retracto.

    En efecto, la fadiga era considerada como un derecho de prelación o de retención que pertenecía al dueño directo, en virtud del cual podía quedarse la cosa feudal o enfitéutica enajenada por el enfiteuta y por el mismo precio 1.

    La fadiga es propiamente un derecho de prelación, es decir, tiene lugar cuando el enfiteuta o feudatario que quiere enajenar la finca espontáneamente se ve obligado a enajenarla a aquel que tiene el derecho de prelación -el dueño directo-, antes que el feudatario o enfiteuta la enajene a un tercero o le transmita la posesión real.

    Por consiguiente, la fadiga o derecho de prelación se diferencia de:

    a) Ius redimendi, que tiene lugar cuando queriendo enajenar se está obligado a enajenar -o retrovender- a aquel que ya la había enajenado con anterioridad. Es el caso de venta con pacto de retroventa: el primer vendedor tiene la acción para compeler al comprador para que le retrovenda la cosa que él mismo había vendido previamente.

    b) Ius retractus, que tiene lugar cuando habiendo vendido la cosa a un extraño, fuera de la consanguinidad o afinidad, un pariente puede recuperar la cosa pagando el mismo precio y las «impensas legales».

    Este ius retractus tiene lugar cuando la venta o enajenación ya es un hecho, mientras que la fadiga tiene lugar cuando la venta o enajenación está in fieri2.

    Precisado lo anterior, se puede entender la afirmación de los autores clásicos que considera que fadiga, derecho de prelación, derecho de retención y derecho de retracto son términos sinónimos3.

    La Compilación, pues, en su artículo 312 conceptúa la fadiga o derecho de prelación como la posibilidad de «adquirir la finca censida que se haya enajenado a título oneroso, por el mismo precio o condiciones convenidas con el adquirente». Para llevar a cabo dicha adquisición la norma concede el derecho de tanteo, a ejercer antes de que haya tenido lugar la proyectada enajenación, y el derecho de retracto, a ejercer una vez que haya tenido lugar la enajenación (arts. 1.521 y 1.507 del Código civil).

  2. REGULACIÓN

    Como consecunecia de la evolución experimentada por la regulación tradicional de la enfiteusis catalana, el artículo 42, l.º, de la Ley de Censos de 1945 concede recíprocamente a censualista y censatario el derecho de fadiga en caso de venta o dación en pago de los dominios directo o útil, respectivamente. La Compilación sigue el mismo criterio de reciprocidad (art. 299, 3.°) y respecto del dominio directo se contempla la fadiga en el artículo 312, mientras que para el dominio útil se hace en el artículo 318.

    En la Ley especial de Censos (art. 42, 1.°, 2) se concede el derecho de retracto en defecto del derecho de fadiga o tanteo, lo cual, a pesar de los términos utilizados, también sucede en la Compilación, donde tampoco se otorgan dichos derechos de manera cumulativa (arts. 312 y 318)4.

    Se ha escrito antes que la fadiga aparece en la Compilación como un medio de consolidación de los dominios directo y útil, lo cual puede significar un reconocimiento explícito de la tesis de la división del dominio o, al menos, la confusión que reiteradamente se ha hecho notar en la regulación compilada de la enfiteusis. Este reconocimiento, por otro lado, se vería fortalecido por la misma concesión recíproca del derecho de fadiga tanto al censualista-dueño directo como al enfiteuta-dueño útil5.

    La evolución de la regulación de la fadiga se produce, en lo fundamental, de la manera siguiente:

    El derecho de fadiga está regulado explícitamente tanto en el derecho común como en el derecho de Cataluña. Efectivamente, la Ley 3 del título «De iure emphyteutico» del Código de Justiniano contempla este derecho de prelación y, por lo que respecta al derecho de Cataluña, está regulado en la constitución «Item ne super laudemio» de 1359 verso «Ajustans» y en la constitución de 1520 «Com moltas vegadas se esdevenga» 6.

    No obstante, entre una y otra constitución existen diferencias sustanciales sobre tres puntos básicos: plazo, cómputo y cesión de la fadiga. Los dos primeros aspectos se desarrollarán a continuación, pero el tercero se analizará en otro apartado.

    Respecto del plazo, según la Ley citada del Código de Justiniano, el dueño directo puede ejercer el derecho de fadiga y, por tanto, retener por el mismo precio la finca que se pretende enajenar, dentro de un plazo de dos meses. En cambio, la constitución «Item ne super laudemio» reduce aquel plazo a treinta días. Si el dueño directo, dentro de los plazos señalados, no ejerce su derecho, luego el enfiteuta podrá enajenar libremente sin el consentimiento del dueño directo pagando, eso sí, el laudemio debido.

    Respecto del cómputo, según el derecho común, el plazo empieza a contarse desde la denuntiatio hecha por el enfiteuta o feudatario al dueño directo. Contrariamente, según las disposiciones del Derecho de Cataluña, el plazo de treinta días se inicia el día en que el dueño directo tenga noticia de la enajenación y no antes.

    La denuntiatio, en el primer caso, debe hacerse necesariamente antes de producirse la enajenación; en cambio, de la «Item ne super laudemio» se desprende que se puede realizar la enajenación y confeccionar el instrumentum o escritura antes de efectuar la denuntiatio al dueño directo 7.

    La denuntiatio o notificación al dueño directo es preciso que se efectúe presentando los «instrumentos de venta» -normalmente coincide con su presentación a firma- a fin de que el dueño directo pueda conocer las circunstancias de la venta -cosa, precio, forma de pago, etc.- de forma fehaciente y, luego, aprobar la enajenación o bien retener la cosa por el mismo precio en el uso del derecho de fadiga8.

    En otro orden de cosas, la legislación de Señoríos contemplaba la figura del tanteo y la Ley de Enjuiciamiento Civil regulaba el retracto y su procedimiento. Los artículos 1.632 a 1.642 del Código civil reconocen el retracto y el tanteo y los regulan con carácter de reciprocidad: el artículo 1.636 del Código otorga explícitamente los derechos de tanteo y retracto al dueño útil.

    A pesar de que alguna sentencia del Tribunal Supremo posterior a la de 3 de febrero de 1896 considerara vigente en Cataluña las leyes de Señoríos, el criterio general que se había adoptado era el de considerar derogada aquella legislación por el Código civil. Esto lo demuestran también las Resoluciones de la Dirección General de Registros de 20 y 22 octubre 1898 9. La jurisprudencia del Tribunal Supremo y las resoluciones de la Dirección General aplican, pues, las normas del Código y de la Ley de Enjuiciamiento civil sobre el retracto y, por tanto, alterarán la regulación del derecho de tanteo o fadiga en Cataluña.

    Los artículos 7 y 8 de la Ley de 3 mayo 1823, restablecida por la de 26 agosto 1837 10, al hacer la distinción entre enfiteusis de señorío y enfiteusis alodial, deben ser aplicados exclusivamente a las enfiteusis de señorío. Esta tesis es confirmada por las sentencias de 30 noviembre 1868 y de 15 febrero 1877 11. De manera que, aceptada esta interpretación, se puede afirmar que las disposiciones de la legislación de Señoríos no afectan en absoluto al régimen de la fadiga catalana respecto de las enfiteusis alodiales, pero sí a las enfiteusis señoriales 12.

    Debe destacarse que los artículos transcritos en nota de la Ley de 1823 otorgan «fadiga o derecho de tanteo, y este derecho será recíproco». Es decir, el retracto no se menciona para nada y, por tanto, no se puede considerar introducido tampoco en las enfiteusis señoriales. De momento, las alteraciones que experimentan estas enfiteusis -señoriales y alodiales- respecto de la fadiga son:

    a) No se debe pagar nada para ejercer el derecho de fadiga.

    b) La fadiga o tanteo será recíproca.

    c) No cedibilidad de la fadiga en ningún caso.

    La Ley de Enjuiciamiento civil de 1855 y la reformada de 3 febrero 1881 regulan el retracto y su procedimiento13.

    Borrell I Soler se formula la cuestión sobre si se puede imponer una institución civil por el hecho de que una ley general adjetiva regule el procedimiento de ejercicio de un derecho. Su respuesta es que «seria del tot ilogic, al mateix temps que seria un contrasentit, imposar a la fadiga catalana el procediment del retracte castella, sobre tot si el procediment imposa condicions substantives que el dret civil de Catalunya no exigeix per fadigar», como es el caso del núm. 6.° del artículo 1.618 transcrito14.

    Así las cosas, el Tribunal Supremo consideraba que la Ley de Enjuiciamiento civil estaba vigente en Cataluña y que, por tanto, era de aplicación la regulación del retracto. Esto lo demuestran las sentencias de 20 octubre 1858, 14 mayo 1867 y 18 junio 187515.

    Los autores, a pesar de la actitud del Tribunal Supremo, consideran que la Ley de Enjuiciamiento civil no modifica la regulación de la fadiga catalana en el caso que el adquirente presente la escritura de enajenación a firma del dueño directo. Lo que la citada ley introducía era la figura del retracto acumulándola a la fadiga, es decir, el retracto se aplicaría cuando no se presentara a firma la escritura de enajenación y con...

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