Artículos 175.4, 178.2

Autor:Ana Díaz Martínez
Páginas:105-143
RESUMEN

I. Tramitación parlamentaria II. Un breve apunte de Derecho comparado III. Introducción. la reforma de la adopción en la ley 13/2005. técnica legislativa y efectos IV. La adopción por homosexuales en España antes de la reforma del derecho a contraer matrimonio: de la adopción individual a la conjunta V. La modificación del art. 175.4º del código civil: la adopción conjunta, simultánea o sucesiva, ... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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I Tramitación parlamentaria

El texto definitivamente aprobado de los párrafos 4º del art. 175 y 2º del art. 178 Cc., en virtud del artículo único (aptdos. 7 y 8) de la Ley 13/2005, de 1 de julio 1, se corresponde en su totalidad con el que se presentó originariamente ante el Congreso de los Diputados en el Proyecto de Ley 121/000018, por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio 2. Es más, su contenido, ciertamente muy técnico, no fue objeto de enmiendas parciales concretas, ni por tanto de discusión parlamentaria alguna. Sin embargo, en las enmiendas a la totalidad presentadas por el Grupo Popular y Unió Democràtica de Catalunya se rechaza especialmente la adopción por matrimonios de personas del mismo sexo, a la que sirve la reforma de los dos citados artículos, 175.4º y 178.2º Cc 3.

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II Un breve apunte de Derecho comparado

El matrimonio de personas del mismo sexo sólo está legalizado, en el entorno jurídico europeo 4, en Holanda, por Ley de 1 de abril de 2001, y en Bélgica, por Ley de 13 de febrero de 2003, aunque sólo en el primer caso, actualmente, con posibilidad de adopción de menores 5. Sin embargo, en otros países se ha optado por el reconocimiento de los derechos de los homosexuales a través de la regulación de las uniones de hecho, reconociéndoles, en algunos casos, la capacidad como adoptantes. Así, en Suecia la unión de homosexuales carecía inicialmente de esa posibilidad de tomar parte en procedimientos de adopción, suprimiéndose en 2002 estas restricciones. De todos modos, es más común negarles la capacidad de adopción conjunta a las parejas de hecho homosexuales, como ocurre en la legislación danesa -aunque desde 1999 sí se permite a uno de sus miembros adoptar a los hijos del otro-, la francesa, la alemana o la portuguesa, que, regulando las uniones homosexuales con diferente molde jurídico 6, mantienen esa misma línea restrictiva en cuanto a la adopción conjunta 7.

III Introducción. la reforma de la adopción en la ley 13/2005. técnica legislativa y efectos

Sin duda, pocas reformas legislativas en materia civil llamadas a producir un efecto social tan profundo se han instrumentalizado a través de tan escasos retoques de la normativa vigente como los que contiene la Ley 13/2005, de 1 de julio 8, cuyo núcleo puede localizarse, a mi juicio, en la adición de un segundo párrafo al art. 44 Cc, que admite que los contrayentes de un matrimonio Page 107 puedan ser del mismo sexo, con los mismos requisitos y efectos que uno heterosexual, y en la Disposición Adicional Primera, que considera aplicables a los compuestos por personas del mismo sexo todas las disposiciones legales y reglamentarias que contengan alguna referencia al matrimonio 9.

Incluso podría asegurarse -si no fuera por cuestiones de técnica legislativa- que la evolución -otros hablarían de devaluación o desvirtuación- de la propia institución matrimonial que esta reforma del Código Civil significa podría haberse plasmado normativamente con este exclusivo contenido que acaba de describirse y una disposición de alcance general en el ámbito de la filiación adoptiva, que entendiera aplicables las referencias al "padre y la madre" a los supuestos en que los dos progenitores (los dos adoptivos o uno por naturaleza y el otro por adopción) fueran del mismo sexo.

En este sentido, cabe preguntarse por la finalidad, el alcance y aun la necesidad de las reformas verificadas a través de esta Ley 13/2005 en materia de adopción, a las que se da forma a través de la modificación de sendos párrafos de dos preceptos legales, el apartado 4º del art. 175, relativo básicamente a la configuración de la, según la terminología legal, adopción conjunta y sucesiva (la primera absolutamente preponderante en la práctica pese al equívoco comienzo de este artículo con el inciso "Nadie puede ser adoptado por más de una persona, salvo..."), y el apartado 2º del art. 178, que recoge las excepciones al efecto general de la adopción de extinción de los vínculos del adoptado con la familia anterior, por lo común la biológica.

Desde luego, no parece controvertido afirmar que el aspecto más polémico de la reforma legal a que nos venimos refiriendo, aunque acaso en ocasiones este argumento sea sólo el parapeto que oculte una oposición más profunda y esencial a la propia legalidad de los matrimonios entre personas del mismo sexo, es la admisión como uno de los efectos de dichos matrimonios, idénticos en todo desde la óptica legal al de los heterosexuales, que los cónyuges estén legalmente en condiciones de adoptar 10. Basta para alcanzar esta convicción un rápido análisis de los Diarios de Sesiones que recogen las discusiones en la tramitación parlamentaria del Proyecto de Ley, así como de Page 108 los primeros comentarios de juristas a su contenido, éstos últimos centrados también en la compatibilidad de la reforma con el art. 39.2º CE. 11 No obstante, como en la propia admisión en el ordenamiento jurídico español del matrimonio entre personas del mismo sexo, la articulación técnica de las modificaciones en materia de adopción es sencilla e incluso podría pasar desapercibida para un no jurista, que en el Cuerpo del Código Civil no hallará precepto alguno que directamente aluda o regule la adopción por matrimonios compuestos por personas del mismo sexo.

Ciertamente, era innecesario un precepto que expresamente atribuyese a los matrimonios homosexuales la capacidad legal para mostrar su disponibilidad y ser preceptivamente valorados por las entidades competentes como posibles adoptantes y, en su caso, sujetos de la nueva relación paterno-filial judicialmente constituida. Tal función la cumple ya -sin alharacas- el nuevo párrafo segundo del art. 44 Cc., al equiparar plenamente en requisitos y efectos los matrimonios compuestos por personas de diferente o el mismo sexo, solución legislativa que personalmente compartimos, sin perjuicio de que, como señala CARRASCO PERERA 12, matrimonio y adopción no se implican correlativamente, pues sería posible -y de hecho en países como Bélgica así es hasta el momento 13- admitir los matrimonios homosexuales sin autorizar para ellos la adopción y también lo es permitir que parejas homosexuales adopten -ejemplos de ello están presentes en nuestra legislación autonómica, a la que después aludiremos, y en alguna europea, ya mencionada-.

Sin embargo, a mi modo de ver es evidente que las reformas de los arts. 175.4º y 178.2º del Código civil que la Ley 13/2005 contiene están orientadas a posibilitar que se complete la relación paterno-filial con dos progenitores del mismo sexo casados entre sí tanto en los casos en que la adopción fue Page 109 originariamente individual como en aquellos en que uno de los cónyuges es padre o madre biológico y el otro desea adoptar a su hijo. En este sentido y como más adelante se detallará, es cierto que quizá sólo fuese imprescindible la modificación del segundo de los preceptos citados, puesto que una determinada interpretación de la normativa hasta ahora vigente en el Código, unida a la equiparación de efectos de los matrimonios, sean los cónyuges del mismo o diferente sexo, permitiría llegar a las mismas conclusiones que el nuevo art. 175.4º clarifica, pero dado que el tema no ha sido pacífico en la doctrina resulta a mi modo de ver positivo que no se dé margen en el futuro a tales cábalas de intérpretes y aplicadores del Derecho, dejando resuelta la admisibilidad de las adopciones sucesivas por ambos cónyuges en el propio cuerpo normativo civil. Es en este sentido -la búsqueda de la razón de ser de las reformas y de los efectos que generarán- en el que parece aconsejable recordar con brevedad cuál era la situación en España de la adopción por homosexuales hasta el día de entrada en vigor de la Ley 13/2005, de 1 de julio.

No obstante, señálese antes de ello, como una de las consecuencias jurídicas de la reforma, el giro experimentado por un tema que hasta el momento venía siendo objeto de tratamiento por la doctrina que estudiaba la institución de la adopción, cual es si ésta podía constituirse a favor de una pareja uno de cuyos miembros fuese un transexual, materia en la que puede constatarse una evolución de opiniones paralela al avance de la cuestión en diversas resoluciones de la Dirección General de Registros y del Notariado, de sustancia netamente diferente de la doctrina del Tribunal Supremo sobre el propio fenómeno de la transexualidad, a pesar de los esfuerzos argumentativos por suavizar las discrepancias 14. Con apoyo en dichas Page 110 resoluciones, que consideran que un cambio de sexo judicialmente declarado ha de producir sus efectos en todos los ámbitos, incluso en el derecho a contraer matrimonio con persona de distinto sexo legal -aunque el mismo biológico-, algunos autores, como QUESADA GONZÁLEZ 15, ya admitían recientemente que podía ser adoptante, en la adopción conjunta, una pareja en que uno de sus componentes hubiera cambiado legalmente de sexo 16. Con la nueva redacción del art. 44 Cc. es evidente que una pareja en que uno de sus miembros haya cambiado legalmente de sexo, siendo el biológico de ambos idéntico, puede casarse y concurrir a un expediente de adopción conjunta, debiendo ser evaluada su idoneidad como la de cualquier otra.

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IV La adopción por homosexuales en España antes de la reforma del derecho a contraer matrimonio: de la adopción individual a la conjunta

La...

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